La Filosofía del Derecho en España (1994)

Escuela Libre Editorial, Madrid, 1994.

La obra recoge las intervenciones realizadas en un seminario interdisciplinar sobre el tema que tuvo lugar en el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid.

A lo largo de sus quince Capítulos -precedidos por una introducción de J. A. Belloch- otros tantos Profesores afrontan el problema de los derechos de las «minorías» desde distintos puntos de vista que condicionan el concepto de «minoría» o «grupo diferencial» manejado en las aportaciones.

Así, en los Capítulos VII, VIII, IX y XIV se exponen con carácter general algunas de las cuestiones que las peculiares situaciones y las reivindicaciones de los grupos que los autores consideran «minoritarios» o «diferenciados» plantean a la filosofía política liberal, al Derecho internacional y a la Sociología del Derecho. «Solidaridad y derechos de las minorías» (Capítulo VII, por J. González Amuchastegui), «La igualdad como diferenciación» (Capítulo XIV, por A. Ruiz Miguel), «Protección de las minorías y Derecho internacional» (Capítulo VIII, por F. Mariño), «Marginación y la desviación» (Capítulo IX, por M.J. Fariñas) intentan ofrecer respuesta a aquellas cuestiones.

Los restantes Capítulos corresponden a trabajos que adoptan la perspectiva de grupos minoritarios en concreto. Las minorías religiosas, 'raciales', lingüísticas y culturales y de pensamiento; y los derechos de los enfermos, de los presos, de los incapaces, de los ancianos, de los disminuidos psíquicos y físicos y de los niños ocupan las reflexiones de quienes intervinieron en el seminario. Los trabajos aparecen como «Las minorías religiosas» (Capítulo I, por L. Prieto), «El racismo como coartada» (Capítulo II, por J. de Lucas), «Los derechos de los enfermos» (Capítulo III, por P. Rodríguez del Pozo), «Los derechos de los presos» (Capítulo IV, por C. Lamarca), «Los derechos de los incapaces e incapacitados, Aspectos sustantivos y procesales» (Capítulo V, por J. M. Fernández López), «Los derechos de la tercera edad» (Capítulo VI, por E. López-Aranguren). «La protección de los disminuidos psíquicos» (Capítulo X, por M. I. Feliú Rey), «Los derechos de los niños» (Capítulo XI, por J. Ruiz-Giménez), «Los derechos de los minusválidos físicos y sensoriales» (Capítulo XII, por R. de Lorenzo García), «Las minorías lingüísticas en el ordenamiento español» (Capítulo XIII, por E. Cobreros Mendazona) y «Los derechos de las minorías culturales y de pensamiento» (Capítulo XV, por Eusebio Fernández). Mientras que los Capítulos II y XV constituyen reflexiones generales, los restantes abordan el estatuto jurídico nacional o internacional del grupo en cuestión.

Mª del Carmen Barranco.

Ed. a cargo de Francisco Javier Ansuátegui Roig, Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1994, 576 páginas.

El presente libro recoge una colección de textos de Teoría del Derecho -desde los autores clásicos hasta los contemporáneos-elaborada por una serie de ayudantes y becarios del Área de Filosofía del Derecho, Moral y Política de la Universidad Carlos III de Madrid bajo la edición de Francisco Javier Ansuátegui Roig, profesor titular de dicha área.

La finalidad de este libro es su utilización como elemento de trabajo -tanto para el profesor como para los alumnos- en las clases prácticas de las asignaturas de Teoría del Derecho e introducción al Derecho, siendo además un importante soporte para el alumno a la hora de preparar la asignatura, al ponerle en contacto directo con las fuentes del pensamiento jurídico. A través de estos textos, el estudiante puede completar y perfeccionar lo estudiado en las clases teóricas, consiguiendo un mejor aprovechamiento de las mismas.

Javier Dorado Porras.

Ed. Actas, Madrid, 1994, 298 págs.

El presente libro recoge los trabajos desarrollados en la Sección de Filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, durante el curso 1992-1993, centrados en el tema indicado en su título. Las ponencias recogidas son las siguientes: 1.-Los Principios del Derecho de la guerra, en la antigüedad, de Ángel Sánchez de la Torre, 2.-Los límites de la guerra justa, de Enrico Pascucci, 3.-Condiciones de la guerra justa, de Juan Cayón Peña, 4.-La paz justa, de Evaristo Palomar Maldonado, 5.-La guerra y la justificación de la muerte del inocente en el Mundo contemporáneo, de José Miguel Serrano Ruiz-Calderón, 6.-Guerra y Derecho Internacional, de Juan Antonio Martínez Muñoz, 7.-¿No intervención o solidaridad entre las naciones?, de Miguel Ayuso Torres, 8.-La guerra subversiva o revolucionaria, de José de la Torre Martínez, 9.-El terrorismo, de María del Carmen Fernández de la Cigoña, 10.-Derecho de resistencia, de Consuelo Martínez-Sicluna y Sepúlveda, 11.-Algunas consideraciones acerca de la desobediencia civil, de María José Falcón y Tella, y 12.-La objeción de conciencia al servicio militar, de Estanislao Cantero Núñez.

(Macario Alemany García).

Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 1994.

Como explica el editor de este libro, Ángel LLamas, la génesis del mismo se remonta a un curso sobre la figura y el pensamiento de Bobbio, celebrado en el verano de 1992 en el palacio de la Magdalena. Los trabajos que en él se recogen están divididos en cinco grandes bloques temáticos. El primero de ellos se refiere a la relación «indisoluble» entre la persona y la obra de Norberto Bobbio. La sección está encabezada por la «biografía intelectual» del propio Bobbio. Este escrito tiene su continuación en el «Epílogo para españoles», también redactado por Bobbio, con el que se cierra el volumen. Dentro de esta misma primera sección, Gregorio Peces-Barba, Giulio Einaudi y Alfonso Ruiz Miguel analizan, desde diferentes perspectivas, lo que ha sido la confluencia de su vida y su obra.

La sección segunda, dedicada a la teoría del Derecho de Norberto Bobbio, comienza con una introducción de Riccardo Guastini, e incluye también un trabajo de Luis Prieto Sanchís -que vincula algunos aspectos políticos con la teoría del Derecho de Bobbio-, así como sendos trabajos de Albert Calsamiglia y Enrico Pattaro, en los que contrasta la teoría del Derecho de Bobbio con la de Kelsen y Ross respectivamente.

La tercera sección está dedicada a los derechos humanos en Bobbio y agrupa los trabajos de Antonio E. Pérez Luño y de Rafael de Asis, preparándonos para estudio de la cuarta sección, relativa a la filosofía política de Bobbio. Introduce esta cuarta sección un estudio de Michelangelo Bovero, seguido de los trabajos de Eusebio Fernández, centrado en el Gobierno de las Leyes y de Elías Díaz, que estudia las tensiones entre la libertad y la igualdad en la filosofía política bobbiana. Cierra la sección un trabajo de Liborio Hierro, en el que se compara el racionalismo emotivista de Bobbio con el de Ross.

La quinta y última sección se ocupa de la recepción de Bobbio en dos grandes ámbitos culturales, el español y el iberoamericano, a cargo de Javier de Lucas y de Agustín de Squella respectivamente.

(Angeles Ródenas)

Tirant lo blanch, Valencia, 1994, 420 págs.

Como advierte Javier de Lucas, coordinador de este libro, se trata una segunda edición, corregida y revisada al objeto de adecuar sus contenidos al nuevo proyecto docente de Teoría del Derecho de la Universidad de Valencia, proporcionando, a la vez, un medio básico de estudio y consulta para los estudiantes.

(Ángeles Ródenas)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 407-418.

Este artículo viene a ser un resumen de (y, al mismo tiempo, las conclusiones a las que se llega en) el libro del mismo autor Sobre la derogación. Ensayo de dinámica jurídica (Ed. Fontamara, México, 1995). El artículo se estructura en los siguientes apartados: 1. Preliminares sobre la derogación (1.1. El carácter dinámico del Derecho; 1.2. Fuentes y normas; 1.3. «Abrogatio» y «derogatio»; 1.4. La ambigüedad de «derogación»). 2. Los actos derogatorios (2.1. Tipología de los actos derogatorios; 2.2. Tipos de derogación). 3. La derogación expresa (3.1. Características y efectos de la derogación expresa; 3.2. La «norma derogatoria»). 4. La derogación tácita (4.1. Características y efectos de la derogación tácita; 4.2. Los criterios de «lex specialis» y de «lex superior»). 5. Derogación y validez (5.1. Los criterios de validez; 5.2. Dereogación y pérdida de validez). 6. Derogación y otras figuras afines (6.1. Derogación y anulabilidad; 6.2. Derogación y desuetudo; 6.3. Derogación y abolición).

Analisi e diritto, 1994, págs. 6-16.

El artículo -escrito para ser una voz de enciclopedia de teoría del Derecho- trata, por un lado, de suministrar los elementos básicos de una teoría de la derogación y, por otro, de mostrar el mapa de problemas que la derogación plantea a la teoría del Derecho, así como las diferentes soluciones que se han apuntado.

El artículo se estructura en los siguientes apartados: 1. El carácter dinámico del Derecho. 2. Los actos derogatorios. 3. La derogación expresa (3.1. Algunas características de la derogación expresa; 3.2. Problemas de teoría del Derecho relacionados con la derogación expresa: la norma derogatoria). 4. La derogación tácita o por incompatibilidad (4.1. Algunas características de la derogación tácita; 4.2. Problemas de teoría del Derecho relacionados con la derogación tácita: el estatuto del principio de «lex posterior»). 5. El efecto de los actos derogatorios y el concepto de orden jurídico. 6. Derogación y validez (6.1. La noción de validez jurídica; 6.2. Derogación y anulabidilidad; 6.3. Derogación y desuetudo; 6.4. Derogación y abolición).

Doxa, Alicante, 15-16, 1994, págs. 790-803.

Este trabajo trata de apuntar algunas ideas muy simples a propósito de la cuestión de la conexión entre Derecho y moral. Para ello se esbozan dos teorías del Derecho simétricas (abordan los mismos problemas), opuestas (una construida desde el modelo del «hombre bueno», la otra, desde el modelo del «hombre malo») y, en opinión del autor, parciales (ambas generan una imagen distorsionada del Derecho).

A partir de ahí, y tras hacer un breve excurso sobre el papel de las fuentes del Derecho en el razonamiento jurídico justificatorio, el autor concluye que desde los criterios del orden jurídico son irrelevantes las razones por las cuales los sujetos aceptan o usan las normas jurídicas. Los sujetos, naturalmente, obraran bien por razones morales, bien por razones prudenciales, pero el Derecho es un orden compatible con ambas y ello se muestra en el hecho de que rebaja un grado o un escalón sus exigencias justificatorias en relación con lo que sería un razonamiento práctico o prudencial acabado. O lo que es lo mismo: desde las exigencias justificatorias del orden jurídico tanto las razones morales como las prudenciales por las cuales un sujeto pueda usar una norma jurídica pertenecen al contexto de descubrimiento del razonamiento, esto es, son irrelevantes en términos jurídico-justificatorios.

Rechtstheorie, 25, 1994, pp. 473-484.

El artículo se centra en el concepto de «validez deóntica semántica». La validez semántica, predicada de las normas entendidas como enunciados deónticos (como enunciados que siguen los modelos «El comportamiento A es obligatorio», «El comportamiento A está permitido», «El comportamiento A está prohibido»), es la validez que depende de la correspondencia entre un enunciado deóntico y un status deóntico. La validez semántica de los enunciados deónticos es el valor correlativo a la verdad de los enunciados apofánticos: los enunciados deónticos son semánticamente válidos o semánticamente inválidos del mismo modo que los enunciados apofánticos son verdaderos o falsos, del mismo modo que se corresponden con la realidad.

Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 71, 1994, pp. 374-384.

El artículo se centra en la distinción entre la validez sintáctica «thética», «puesta» por un acto de normación, y la validez sintáctica «athética», «no puesta» por un acto de normación (por ejemplo, derivada consuetudinariamente). La validez deóntica sintáctica, predicable de los status deónticos (es decir, de los estados de cosas extralingüísticos sobre los que versan los enunciados deónticos: las obligaciones, los permisos, las prohibiciones), es la validez relativa a las reglas constitutivas del ordenamiento, las cuales (condicionando la validez de status deónticos en y por el ordenamiento) determinan la sintaxis de validez del ordenamiento.

Theoria, 20, 1994, pp. 123-134.

El artículo se centra en el análisis del dilema de Jorgensen (el dilema que se cuestiona que exista una lógica de normas), pero desde un punto de vista no estrictamente teórico. Se lleva a cabo un experimento consistente en tratar de encontrar una reproducción deóntica de una paradoja lógica de Lewis Carroll sustituyendo el valor «verdad» por el valor «validez». El resultado del experimento se relaciona con el paradigma «validez deóntica» vs. «validez dianoética» (validez inferencial).

Isonomía, México, núm. 1, 1994, págs. 37-49.

En este artículo el Robert Alexy se propone demostrar la tesis de que hay una relación interna entre la teoría de los derechos y la teoría del razonamiento jurídico. En este sentido sostiene el autor: «no puede haber una teoría de los derechos sin tener una teoría del razonamiento jurídico, y una teoría del razonamiento jurídico adecuada presupone una teoría de los derechos». El artículo se divide en tres partes: la primera trata de la teoría de los derechos; la segunda, habla sobre el papel de los derechos en el razonamiento jurídico y, la tercera, se centra en la relación entre los derechos fundamentales y el discurso racional. La conclusión de Alexy es que si bien la teoría del discurso no permite determinar de una manera definitivamente clara el peso de cada derecho, genera la posibilidad producir argumentos racionales al respecto. Y esto, señala el autor «muestra que la inclusión de los derechos fundamentales en el sistema jurídico conduce a una conexión entre Derecho y Moral».

(Pablo Larrañaga)

Isonomía, México, núm. 1, 1994, págs. 37-49.

En este artículo el Robert Alexy se propone demostrar la tesis de que hay una relación interna entre la teoría de los derechos y la teoría del razonamiento jurídico. En este sentido sostiene el autor: «no puede haber una teoría de los derechos sin tener una teoría del razonamiento jurídico, y una teoría del razonamiento jurídico adecuada presupone una teoría de los derechos». El artículo se divide en tres partes: la primera trata de la teoría de los derechos; la segunda, habla sobre el papel de los derechos en el razonamiento jurídico y, la tercera, se centra en la relación entre los derechos fundamentales y el discurso racional. La conclusión de Alexy es que si bien la teoría del discurso no permite determinar de una manera definitivamente clara el peso de cada derecho, genera la posibilidad producir argumentos racionales al respecto. Y esto, señala el autor «muestra que la inclusión de los derechos fundamentales en el sistema jurídico conduce a una conexión entre Derecho y Moral».

(Pablo Larrañaga)

Gedisa, Barcelona, 1994, 208 págs.

En los tres primeros capítulos de este libro el autor realiza una aproximación a algunos temas clásicos de la teoría del Derecho desde la llamada «tesis de la vinculación» entre el Derecho y la moral. Así, en el capítulo primero, se ocupa de la polémica acerca del positivismo jurídico, en el segundo, del concepto de Derecho positivista y de su crítica, y, en el tercero, del problema de la validez del Derecho.

En el cuarto y último capítulo del libro, el autor aborda nuevamente la relación entre el Derecho y la moral, esta vez desde la perspectiva de la racionalidad práctica. El capítulo comienza con una exposición de la concepción teórico-discursiva de la razón práctica del autor, seguidamente se analiza la relación entre el sistema jurídico y la razón práctica y, finalmente, el capítulo se cierra con un estudio de los conceptos de bien individual y de bien colectivo y de las relaciones entre ambos tipos de bienes.

(Angeles Ródenas)

Doxa, Alicante, núm. 15-16, vol. I, 1994, págs. 293-306.

En un trabajo sobre la obra de Hume -dice el autor- que ya puede considerarse clásico, se sitúa la siguiente reflexión de Deleuze: Aquí encontramos el principio de toda filosofía política seria. La verdadera moral no se dirige a los niños en el seno de la familia, sino a los adultos en el seno del Estado. No consiste en cambiar la naturaleza humana, sino en inventar condiciones objetivas tales, que los malos aspectos de esta naturaleza no puedan triunfar. Y añade a continuación el autor: Se trata de una invención que ha de ser, tanto para Hume como para todo el siglo XVIII, política y nada más que política(...)Ahora cabe preguntarnos por la fortuna de esta reflexión en los siglos posteriores, esto es, especialmente, en qué medida el mundo moderno, representado bajo este aspecto por las afirmaciones que acaban de recogerse, de evidente inspiración ilustrada, ha sufrido el asalto, primero del modernismo y luego de la posmodernidad. ¿En qué ha quedado, en otras palabras el punto de partida de Hume? La pregunta es pertinente en la medida en que en la obra del pensador escocés se pueden encontrar rasgos que, en principio, y pendientes de una calificación posterior más precisa, son asignables, tanto a una legitimación moderna como también a una que llamaremos, provisionalmente, posmoderna." El artículo se divide en cuatro apartados. En el primero, se justifica la elección de Hume como punto de partida. En el segundo y tercero, se caracterizan brevemente las ideas de modernidad y posmodernidad. Finalmente, en el cuarto apartado, se trata de la legitimación performativa en su aplicación al campo del Derecho; "una forma de legitimación típicamente posmoderna (performativa), en la que se combina la flexibilidad con la tecnicidad, la socialidad con la autorreferencia".

(Macario Alemany)

En SAUCA, José M. (ed.), Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, B.O.E., nº 6, Madrid, 1994, págs. 273-284.

Este artículo supone una versión revisada de una comunicación presentada en el Seminario Internacional sobre Problemas Actuales de los Derechos Fundamentales organizado por el Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas

de la Universidad Carlos III de Madrid durante los primeros días de junio de 1993. El objetivo fundamental de la comunicación -y de este artículo- era llamar la atención sobre la necesidad de abordar el análisis de los derechos humanos desde una perspectiva pluridisciplinar, asumiendo que en un contexto de escasez -como es aquel en el que inevitablemente nos movemos-, la reflexión sobre el concepto y fundamento de los derechos humanos debe integrar cuestiones morales, jurídicas y económicas, o lo que es lo mismo, debe integrar las dimensiones de la moralidad, la protección jurídica y la eficiencia económica. Más concretamente, se plantea la necesidad de intentar poner fin al distanciamiento característico de la modernidad entre ética y economía, lo cual no va a implicar sólo la necesidad de moralizar la economía -es decir de que la ciencia económica integre las complejas cuestiones planteadas por la visión ética de la motivación individual y de la evaluación de objetivos sociales-, sino también de «economizar la ética», queriendo indicarse con ello, la necesidad de que la ética sea consciente, por un lado, de la relevancia a la hora de tratar cuestiones éticas complejas de algunas nociones utilizadas en economía para abordar problemas de interdependencia social, y por otro lado, de la importancia de introducir consideraciones de eficiencia en muchas controversias morales, sobre todo las relacionadas con la evaluación moral de objetivos sociales y políticas públicas.

En este marco, se parte de la noción de pobreza propuesta por Amartya Sen, no sólo como un problema de insuficiencia de oferta, sino como una noción que expresa una determinada relación entre la persona y los bienes, y depende de las normas que regulan la propiedad, el intercambio, la prestación de servicios públicos... En consecuencia, si la insuficiencia de oferta no es la única causa -a veces ni siquiera la causa- de muchos de los problemas relacionados con la escasez, incrementos de oferta quizá sean condición necesaria para paliar dicha escasez, pero no serán condición suficiente. Sin duda, será necesario insertar esa política de oferta en un marco caracterizado por el respeto de los derechos humanos, tanto los derechos de libertad como los derechos sociales.

Tras realizar un breve análisis sobre las características de las teorías de la justicia basadas en derechos y las teorías utilitaristas, se sugiere que el progreso económico es algo moralmente valioso, que debe hacerse en un marco caracterizado por el respeto de los derechos humanos -por el convencimiento de que existen bienes de tal importancia que todos los individuos deben tener garantizados-; ahora bien, esos derechos humanos no deben concebirse como restricciones absolutas frente a las políticas que persiguen incrementar el bienestar social, sobre todo, si proponemos una definición de bienestar social en la que la garantía de los derechos de los individuos cumple un papel muy importante; es necesario un cierto «trade off» entre derechos de los individuos y metas colectivas. Una concepción «absolutista» o «fundamentalista» de los derechos podría llevarnos a considerar que el fin de los mismos es repartir la escasez, despreciando la deseabilidad de poner fin a, o al menos de intentar paliar, la misma.

En AA.VV., Derechos de las minorías y de los grupos diferenciados, Escuela Libre Editorial, Fundación ONCE, Colección Solidaridad nº 6, Madrid, 1994, págs. 147-160.

Este artículo es una revisión de una ponencia presentada en un Seminario sobre «Derechos de las minorías y de los grupos diferenciados» organizado por el Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid y la Fundación Once en octubre de 1992. El objetivo de la ponencia -y del artículo- era avanzar algunas ideas relativas al papel que la solidaridad puede desempeñar en relación con las minorías y grupos diferenciados. Los problemas que surgen son de muy diferente índole, pues giran en torno a problemas básicos de filosofía moral y política, como son el juego de las mayorías y minorías, el mayor o menor pluralismo social o la deseabilidad de una cierta homogeneidad social, y en definitiva, el eterno asunto de las relaciones individuo-comunidad. Asimismo, la existencia de minorías y grupos diferenciados pondrá de relieve la necesidad de reflexionar acerca de la justificación de la coacción estatal, de sus límites, denunciando el peligro paternalista, pero destacando también el importante papel intervencionista del Estado en ese ámbito, muchas veces único garante de los derechos de grupos minoritarios. Diferentes concepciones acerca del alcance de los derechos humanos y del tipo de obligaciones, de acción u omisión, que aquéllos pueden justificadamente adscribir a terceros estarán inevitablemente presentes en el debate.

En este marco, se sugiere una precisión inicial: la noción de minoría puede presentar algunos peligros que se concretan en tres: unidimensionalidad de la persona, acrítica reivindicación del «derecho a la diferencia», y culto desmedido de las minorías frente a las mayorías. Asimismo, se advierte de la imposibilidad de tratar homogéneamente a todas las minorías, pues los problemas planteados por éstas difieren considerablemente entre sí: las minorías religiosas reivindican simplemente tolerancia y no discriminación, las minorías caracterizadas por algún tipo de incapacidad (física, psíquica...) que dificulte o imposibilite la vida autónoma de sus integrantes, reivindican algo más, la cooperación del conjunto de la ciudadanía. En este contexto, la noción de solidaridad estaría estrechamente conectada con este segundo conjunto de problemas.

Hacer de la solidaridad uno de los valores superiores de un ordenamiento jurídico determinado, reflejaría el compromiso de la comunidad por garantizar a todos sus miembros algo que podría denominarse «el status de los individuos como miembros plenos de la comunidad», si bien esta última noción puede presentar algunos problemas. Debe quedar claro, en todo caso, que la reivindicación de la solidaridad no es en absoluto antiliberal; se trata de sugerir la necesidad de abordar una cuestión que el liberalismo predominante en estos dos últimos siglos no ha resuelto satisfactoriamente: la cuestión de la dimensión comunitaria o social de la vida de los individuos. Y esto va a implicar, en primer lugar, defender una interpretación no trivial de la sociabilidad humana; en segundo lugar, sostener una conexión indisoluble entre la idea de democracia y la de interés común; y en tercer lugar, integrar en un sistema ético aceptable la adscripción a los particulares de deberes positivos hacia terceros y hacia la comunidad. En definitiva, se propone una estrecha relación entre solidaridad, compromiso colectivo con el bienestar de la colectividad y Estado social, entendido como reflejo institucional de la idea de que no podemos dejar a su suerte a importantes grupos de individuos incapaces por sí mismos de alcanzar una vida autónoma y digna.

En NIETO NAVIA, Rafael (ed.), La Corte y el Sistema Interamericano de derechos humanos, Corte Interamericana de derechos humanos, San José, 1994, págs. 209-222.

Este artículo supone una colaboración a un libro conmemorativo de los quince años de la instalación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de los veinticinco de la firma del Pacto de San José de Costa Rica y de los treinta y cinco de la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Responde al convencimiento de que una de las cuestiones capitales de la filosofía moral y política de los próximos lustros va a girar en torno a la noción de «universalidad», como lo ilustra la difusión en las últimas décadas de planteamientos críticos con el ideal universalista y cosmopolita característico de las construcciones ilustradas. Se pretende en el artículo simplemente poner de relieve y cuestionar algunas críticas dirigidas a la pretensión de establecer un paradigma universal de moralidad crítica, al que los diferentes Estados deberían intentar adecuar su moralidad legalizada -o Derecho positivo-.

La cuestión es sumamente importante. Cuando se critica la universalidad de los derechos humanos, se está cuestionando la conveniencia o incluso la posibilidad de elaborar, por supuesto condensadamente, un paradigma universal de moralidad; se está cuestionando lo que se ha llamado el proceso de internacionalización de los derechos humanos, y fundamentalmente, la pretensión de dejar de concebir los derechos humanos como asuntos domésticos de los diferentes Estados y se está reivindicando la competencia exclusiva de las diferentes soberanías estatales en materia de derechos humanos, acudiéndose de nuevo a nueva versión radical del viejo principio de no injerencia de la Comunidad Internacional en los asuntos internos de los diferentes Estados.

Estas críticas serían descansarían, por un lado, en un auge de los relativismos culturales, que pueden conducir a negar la posibilidad de elaborar teorías morales válidas más allá de los estrechos límites de las presuntas colectividades culturales, e incluso de discutir racionalmente acerca de cuestiones morales; asimismo, estos relativismos, unidos a un malentendido concepto de tolerancia, que nos obligaría a respetar acríticamente cualquier otro planteamiento, está conduciendo a un excesivo culto a la diferencia y a poner el énfasis en las peculiaridades de cada cultura, considerando como moralmente aceptables comportamientos y actitudes inicialmente merecedores de crítica; por último, la toma de conciencia por parte de la Comunidad Internacional de la explotación a la que muchos pueblos han sido sometidos, ha conducido a la reivindicación de un conjunto de derechos colectivos o derechos de los pueblos -a la autodeterminación, a la identidad cultural...-, que, en ocasiones, pueden entrar en conflicto con determinados derechos de los individuos.

Tras analizar las propuestas sobre este tema debatidas en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, celebrada en Viena entre el 14 y el 25 de junio de 1993, se apuntan las líneas maestras de lo que debería ser el debate entre universalidad y relativismo cultural en materia de derechos humanos:

* reivindicación de la noción de humanidad, entendida como comunidad universal.

* importancia del requisito de universalidad exigido por los filósofos morales como condición de validez de las normas morales.

* profundización en el intento de elaborar condensadamente un paradigma de moralidad universal.

* consideración de la pluralidad cultural como algo valioso

* el reconocimiento de la pluralidad cultural, la constatación del relativismo sociológico, no puede implicar la aceptación como moralmente correctas de todas las costumbres, tradiciones y principios existentes, ni por lo tanto, una proclamación acrítica e ilimitada del derecho de los pueblos a la autodeterminación e identidad cultural.

* compromiso de la Comunidad Internacional de velar por la eficaz garantía de los derechos humanos de todos los hombres y mujeres del planeta.

Doxa, Alicante, nº 15-16, 1994, págs. 929-944.

Este artículo pretende presentar críticamente algunas de las ideas que están en la base de una disciplina cada vez más presente en los planes de estudios de las licenciaturas en Derecho, cuyo título es «Análisis Económico del Derecho», y que refleja la creciente importancia de una nueva manera de aproximarse al fenómeno jurídico. El punto de partida es la convicción de que los juristas debemos asumir muchas de las importantes contribuciones que desde la economía se han realizado al análisis de las relaciones sociales e intentar tenerlas presentes cuando sea necesario -que lo es muy a menudo- en nuestros análisis del Derecho, si bien ello no debe impedirnos ser conscientes de algunos de los peligros implícitos en esa política expansionista del análisis económico.

Se apuntan unas observaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el análisis económico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurídica dominante en la cultura continental durante los dos últimos siglos, la Dogmática jurídica; en concreto, su incapacidad para plantear cuestiones cruciales que pueden servir de guía al legislador, o con otras palabras, su radical separación de la política jurídica. Por ello, se acepta como plenamente justificada la crítica que apunta a los juristas (dogmáticos) como seres poco sensibles al análisis de los problemas jurídicos desde el punto de vista de su justicia o injusticia, de sus consecuencias sociales o de sus costes y su eficiencia. Y se apunta la necesidad, no sólo de tomar en consideración las previsibles consecuencias sociales de una norma antes de su elaboración, o de analizar su justicia o injusticia, sino también de analizar la eficiencia o ineficiencia de dicha norma.

A continuación, se plantean algunas ideas de la teoría económica que pueden ser de utilidad para la teoría del Derecho -la consideración (con algún matiz) de los individuos como agentes maximizadores de su bienestar, la distinción entre racionalidad estratégica y paramétrica, o la consideración de la eficiencia como un valor positivo-.

En el siguiente apartado se procede a caracterizar el análisis económico del Derecho en sus diferentes versiones, para posteriormente analizar críticamente la propuesta de Richard Posner, resumida con el título «La eficiencia como justicia».

En el último apartado, se trata de explicitar los supuestos en los que descansa el análisis económico del Derecho y de poner de relieve algunos puntos cuestionables de los mismos.

Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1.994, 479 págs.

Este libro presenta a lo largo de sus páginas una profunda y seria reflexión sobre la libertad de expresión como derecho fundamental de los individuos desde sus orígenes hasta su positivación en las declaraciones liberales de derechos de finales del siglo XVIII. Esta libertad es considerada, por el autor, como uno de los derechos fundamentales más importantes tanto desde un plano individual -pues a través de él se logra la realización moral e intelectual de los seres humanos- cuanto desde un plano social -gracias a su libre ejercicio se logra un requisito ineludible del sistema democrático: posibilidad de control y censura del poder-.

Francisco Javier Ansuátegui para realizar este estudio, en primer lugar, deslinda las manifestaciones propias de la libertad de expresión de otras manifestaciones propias de otras libertades análogas; en segundo lugar, explica la formación de la fundamentación de la libertad; y, en tercer lugar, analiza las primeras positivaciones. Así, el autor sostiene que la libertad de expresión es una manifestación del denominado tránsito a la modernidad, y para justificar esta propuesta desarrolla un estudio comparativo con la Edad Media y, así llega a la conclusión de que en esta época no se pueden encontrar en toda su extensión ninguno de los factores que van a construir la filosofía de los derechos: individualismo, racionalismo y secularización. Con posterioridad hace un estudio de ciertos autores que, haciendo una reflexión autónoma del tema de la libertad de expresión, construyen distintas fundamentaciones de la misma: Spinoza, Milton y Locke.

A continuación, el autor completa el tema de los orígenes de la libertad de expresión con una exposición de la recepción de esas ideas en los textos positivos, y cómo se va a plasmar en los textos y declaraciones americanas y francesas. Y, como colofón, incluye un epílogo en el que estudia las notas esenciales de una determinada fundamentación de la libertad de expresión, la liberal, de la cual afirma no es un modelo definitivo.

M. Ángel Ramiro.

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, 350 págs.

Este trabajo se divide en dos partes: En la primera, Aproximación al concepto de necesidades básicas, la autora se ocupa de examinar «una serie de propuestas sobre las dimensiones conceptuales de la noción de necesidad», centrando su atención «en tres perspectivas básicas desde la que ha sido abordada la noción de necesidades: la caracterización de las mismas como categoría ontológica e histórica, su consideración como elemento perteneciente al orden de la motivación del comportamiento y el punto de vista que conceptualiza la necesidad desde la noción de daño».

En la segunda parte, Sobre el carácter normativo de las necesidades, la autora centra su exposición en las siguientes cuestiones: «En primer lugar, veremos una serie de tesis que sostienen que las necesidades humanas constituyen una de las categorías en las que se produce una fusión entre hecho y valor (...) En segundo lugar, analizaremos algunas posiciones que tienen como denominador común la consideración de las necesidades como vehículo o puente de orden práctico, entre la esfera de los hechos y de los valores (...) En tercer lugar, atenderemos a aquellos planteamientos que, por reducir las necesidades a criterios estrictamente instrumentales, niegan su proyección como elemento normativo (...) Finalmente, nos centraremos en el análisis de las necesidades desde el marco teórico de las razones para la acción».

(Daniel González Lagier).

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs.897-911.

Este artículo trata de la discrecionalidad como cuestión relacionada con la legitimación del sistema, «la existencia de decisiones discrecionales -dice la autora- o de lo que se denomina un Derecho flexible no es un fenómeno enteramente novedoso, sin embargo, los cambios operados en muchos sistemas jurídicos han hecho de la discrecionalidad un factor suficientemente central como para que repercuta en algunas de las proyecciones de la legitimación del sistema.» Los cambios mencionados, que fomentan la discrecionalidad, son: la diversificación de funciones del Derecho, su articulación como un complejo polimétrico de titulares de decisión, las exigencias que provienen del carácter central de la toma de decisiones, el tipo de procedimientos que comportan y el papel de los operadores jurídicos.

(Macario Alemany)

Doxa, Alicante, nº15-16, vol. II, 1994, págs. 993-1012.

En este artículo, el autor realiza una serie de reflexiones sobre la crisis del Derecho, de las instituciones y la justicia, con motivo del vigésimo aniversario de su obra: Les Juristes Face à la Societé. Pone de manifiesto los radicales cambios ideológicos, sociales y políticos de los último veinte años, que sitúan a nuestra época bajo el signo de la ruptura, la soledad existencial y la confusión axiológica, y señala la necesidad nuevos modelos sobre el Derecho adecuados a la sociedad postmoderna y sus paradojas. Es en este contexto donde se sitúa el desconcierto del jurista acerca de las perspectivas que se ofrecen a la sociedad para mejorar su regulación, y sobre los medios con que cuenta para realizar su tarea. Arnaud considera que el Derecho está en constante renovación aunque el jurista no haya sido consciente de este hecho, y el Derecho actual es especialmente incierto y provisional debido a: la precariedad de su objeto, la incertidumbre de sus fundamentos epistemológicos y sus paradojas internas, que son las siguientes: a)universalismo/Particularismo, b)re-regulación/desregulación, c)beneficios y perjuicios de la regulación social de las relaciones jurídicas, d)igualdad/Pluralismo, e)marginamiento del papel del juez y vuelta de su protagonismo, f)nacionalismo/Localismo, y g)gestión de la complejidad en sociedades integradas por subsistemas interdependientes.

Se destacan cinco fenómenos actuales: 1)La ofensiva de la jurisprudencia, a través, fundamentalmente, del Derecho europeo y comunitario. Por esta vía el tribunal interno recupera un papel creativo para el que el jurista continental no está preparado. Sin embargo, no existe una «Razón jurídica» que rija el derecho contemporáneo y la jurisprudencia; ni la de la racionalidad económica, ni el criterio de la razón simbólica que representan los Derechos Humanos y la Democracia, dado que estos principios son enunciados en el marco de las naciones, cuando es el concepto de nación el que se cuestiona, 2) La internacionalización del debate jurídico: expertos en distintas disciplinas jurídicas mundializan sus debates al hilo de la globalización de la economía y subsiguientemente de las relaciones jurídicas, lo que refuerza la idea de que el ordenamiento ya no puede concebirse en términos nacionales, 3) El aumento del pluralismo normativo: el pluralismo, desplazado en el ordenamiento nacional, resurge en su doble vertiente jurídica y cultural. De un lado, asistimos a la inflación normativa que la integración europea ha contribuido a precipitar, de otro a la reivindicación de una mayor participación de lo «local» en las decisiones jurídicas que responde al antedicho estallido de lo nacional, también en cuestión por el proceso de internacionalización de las decisiones. El surgimiento de «terceras culturas», caracterizadas por su desarrollo autónomo, es un fenómeno actual que permite dar cuenta de las interacciones jurídicas que desafían las normas estatales. Paralelamente la «cultura jurídica»,cuyo concepto va más allá de su significado tradicional, toma en consideración los hechos económicos y sociales, 4)El abandono de la interdisciplinariedad: la difícil relación entre el Derecho y otras disciplinas ha desembocado en el abandono de las materias no técnicas; de la cultura en su sentido multidisciplinar, ignorando por tanto el jurista continental las formas de «cultura jurídica» que se desarrollan al margen del Derecho estatal, a diferencia de la vinculación que con tales tradiciones jurídicas mantiene el jurista anglosajón, y 5)El descrédito de los jueces: debido a la politización y a la actividad de los medios de comunicación que, en clave sensacionalista, han arrojado el descrédito no sólo sobre la judicatura, sino sobre la Justicia en su conjunto. Ante el descrédito y la incertidumbre se reacciona con el repligue corporativista.

Como conclusión el autor propone trabajar en un proyecto interdisciplinar que, de espaldas al esquema positivista normativista, adopte los contornos de la epistemología constitutiva y permita el diálogo entre los especialistas de las distintas disciplinas jurídicas, entre los teóricos y los prácticos del Derecho.

(Rafael Sánchez Peña).

Derechos y Libertades, nº 3, Universidad Carlos III-B.O.E., Madrid, 1994, pp. 111-130.

Este trabajo del prof. Rafael de Asís consiste en una reflexión desde la Filosofía del Derecho acerca de los límites de los derechos. Así, comienza señalando los «límites de la aproximación de los derechos», que, como su propio nombre índica, no se trata tanto de «límites de los derechos», cuanto de insuficiencias o limitaciones de las perspectivas tradicionales de aproximación a los derechos (la positivista, que olvida la vertiente ética de los derechos, la iusnaturalista, para la que no es condición de los derechos su juridificación, y la «dualista», metodólogica y pedagógicamente interesante, pero que al final tampoco resuelve definitivamente los problemas de concepto y fundamento de los derechos).

Un segundo grupo de límites lo constituyen aquellos que afectan a su propio concepto. Ya no se trata de límites, o limitaciones mejor, de los métodos y perspectivas de aproximación a los derechos, sino de límites que afectarían a la «misma posibilidad de construir ética y jurídicamente los derechos fundamentales» (p. 114). Estos límites del concepto serán de dos tipos: materiales y formales.

«Los límites de su titularidad» serán el tercer grupo de límites al que se refiera Rafael de Asís. Son límites que giran alrededor de la nota de la universalidad, y vienen precisamente a ponerla en cuestión, o, en todo caso, a matizarla o relativizarla. Distingue a su vez cuatro límites, o tipos de límites, referidos a la titularidad: El primero surge del «proceso de especificación», el segundo se «produce por la ocupación de determinados papeles jurídicos que implican la limitación en la titularidad de ciertos derechos. Es el caso, por ejemplo, de los jueces y la objeción de conciencia, de los militares, etc» (p. 117). El tercer grupo de límites es resultado de la distinción entre personas físicas y jurídicas, y el cuarto de la distinción entre nacionales y extranjeros. A este último grupo dedicará una buena parte de su reflexión.

«Límites de su ejercicio», «límites de su significado», «límites de su plasmación jurídica» y «límites de los sujetos obligados» serán lo cuatro últimos tipos de límites de los derechos a los que hará referencia Rafael de Asís.

(José Manuel Rodríguez Uribes)

Isonomía, México, núm. 1, 1994, págs. 51-68.

Este trabajo constituye la aportación de Manuel Atienza al I Seminario Eduardo García Máynez sobre Teoría y Filosofía del Derecho que tuvo lugar en la Ciudad de México en el año de 1991.

En opinión del autor, el Derecho es uno de los ámbitos más importantes para la argumentación y la actividad de argumentar constituye la actividad central de los juristas. En este artículo, siguiendo como hilo conductor un caso difícil -la huelga de hambre de los GRAPO en 1989- el autor se propone ensayar una respuesta a cuestiones como: ¿qué significa argumentar jurídicamente? ¿hasta qué punto se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética o de la argumentación política? ¿cómo se justifican racionalmente las decisiones jurídicas? ¿cuál es el criterio de corrección de los argumentos jurídicos? ¿tiene el Derecho una respuesta única para cada caso? ¿cuales son, en definitiva las razones del Derecho; no la razón de ser Derecho, sino las razones jurídicas que sirven de justificación para una determinada decisión?

(Pablo Larrañaga)

Jueces para la Democracia, 22, 2/1994, págs. 82-87.

Este artículo constituye una crítica al trabajo de Perfecto Andrés Ibáñez Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, publicado en el nº 12 de Doxa. La crítica de Atienza es de carácter básicamente conceptual (no pretende poner en cuestión la validez en términos generales del modelo de motivación judicial defendido por Andrés Ibáñez) y versa sobre cuestiones tales como la noción misma de motivación, la relevancia de los elementos cognoscitivos o la validez del silogismo judicial. En el mismo número de esa revista (Jueces para la democracia) se publica la réplica de Andrés Ibáñez: De nuevo sobre la motivación de los hechos. Respuesta a Manuel

Atienza.

Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 17, 1994, págs. 241-246.

El comentario de Atienza sobre la obra de Alexy se centra en la cuestión de los principios jurídicos. En su opinión, la concepción que Alexy tiene de los principios (de todos ellos) como mandatos de optimización le lleva a no poder dar cuenta adecuadamente de la ponderación (esto es, a no poder establecer correctamente un orden interno entre los principios que permita «racionalizar» la operación) y a una insuficiente articulación de la dimensión instrumental y moral que caracteriza a la argumentación jurídica.

Doxa, Alicante, núm. 15-16, 1994, págs. 815-844

El objetivo de los autores en este trabajo es dar cuenta de las principales posiciones acerca de las normas permisivas y exponer su propia concepción de los mismos. Por lo que respecta a la primera cuestión, los autores analizan la concepción de los permisos de Alf Ross y Echave-Urquijo-Guibourg, von Wright y Alchourrón y Bulygin. Por lo que respecta a la segunda cuestión, llegan a las siguientes conclusiones: «Vistos exclusivamente como operadores de una regla regulativa, los permisos pueden traducirse enteramente en términos de aclaración (mediante definiciones), de excepción, de derogación o de formulación indirecta de normas de mandato. Expresan la ausencia de una razón perentoria (aclarando que efectivamente no existe o cancelándola) para efectuar o no una determinada conducta y, eventualmente, prohíben a las autoridades subordinadas la introducción de tales razones (esto es, de normas de mandato).

En el contexto del ejercicio de poderes normativos -continúan los autores- hay que distinguir según que el operador 'permitido' modalice el resultado normativo o la acción que es condición necesaria (y eventualmente suficiente) de la producción de ese resultado. En el primer caso, los principios pueden traducirse en términos de derogación o simplemente negación de normas de mandato, pero su función no es sólo la de expresar la ausencia de razones operativas. En su relación con la regla que confiere poder, cumplen también la función de cualificar como problemática la razón hipotética constituida por la regla que confiere poder. En el segundo caso (cuando 'permitido' se refiere a la acción), el permiso no tiene carácter deóntico, sino que expresa una posibilidad anankástica, que para sus usuarios se traduce en una posibilidad técnico-institucional. Finalmente, los permisos constitucionales no son sólo normas, sino también juicios de valor. De ellos se derivan principios de mandato y directrices, pro no equivalen a normas de mandato, porque su fuerza expansiva es notablemente mayor».

(Daniel González Lagier)

Analisi e diritto, 1994, págs. 55-84.

En este trabajo los autores afrontan la cuestión de la naturaleza de las normas que confieren poderes normativos o normas que atribuyen competencias. Para ello, en primer lugar, descartan que se trate de reglas deónticas (como las explican von Wright o Kelsen) o algún tipo de definición o regla conceptual (como las analizan Alchourrón y Bulygin y Rafael Hernández Marín). En segundo lugar, los autores proceden a presentar su concepción de estas reglas desde tres puntos de vista: estructural, en términos de razones para la acción y en relación con los intereses sociales.

(Daniel González Lagier)

Isonomía, México, núm. 1, 1994, págs. 99-109.

Este trabajo presenta la aportación de Julia Barragán al I Seminario Eduardo García Máynez sobre Teoría y Filosofía del Derecho. En este artículo se analiza la vinculación entre la corrección argumentativa y la posibilidad de desarrollar sistemas expertos que auxilien la decisión judicial. En este sentido, señala la misma autora: «nuestro propósito es mostrar cómo el adecuado almacenamiento y recuperación de la información en el marco de la llamada inteligencia artificial puede contribuir a una mejor elaboración y justificación argumental de las decisiones judiciales. Pero dichos procesos a su vez no pueden llevarse a cabo sin el respaldo de una teoría de la argumentación jurídica». Así, para dar cuenta de su objetivo, Barragán analiza los procesos de diseño de dos prototipos de sistemas expertos (KBS y SECI) creados para un ensayo en la Corte Suprema de Venezuela, «poniendo particular énfasis -señala la autora- en las relaciones que los mismos han logrado establecer con temas fundamentales de la argumentación acerca de las decisiones judiciales, tales como los métodos de refinamiento de tales decisiones, y el de condiciones de incertidumbre bajo las cuales se decide».

Doxa, Alicante, nº15-16, 1994, págs.971-991.

Este artículo trata sobre el análisis económico del Derecho. Juan Carlos Bayón comienza señalando las objeciones «insuperables» a la tesis radical de Posner y las razones de la parálisis de la teoría moderada de Calabresi, en cuanto teorías normativas.

Con respecto a la teoría de Posner, según la cual el principio de eficiencia constituye un ideal «completo y plausible» de justicia, se objeta, en primer lugar, la incapacidad de dicho principio para guiar una asignación inicial de riqueza, que reclamaría el concurso de algún otro principio; en segundo lugar, se objeta la falta de argumentos persuasivos en favor de considerar la maximización de la riqueza como un valor en sí mismo y no de carácter instrumental.

Con respecto a la teoría de Calabresi, según la cual la eficacia aparece como un ingrediente de la justicia (condición necesaria pero no suficiente), la parálisis responde a que considerar la equidad o justicia distributiva como límite de la aplicación del principio de eficiencia es insuficiente como guía de la producción del Derecho, pues se requiere una explicación de cuando y por qué es pertinente ese veto.

«Lo que me propongo discutir aquí -dice el autor- es la validez de un argumento según el cual existe una vía rápida para superar la paralización a la que, en mi opinión, conduciría por el momento la aceptación última de esta tesis moderada o calabresiana. El argumento en cuestión es el siguiente. Aceptar que el diseño de una sociedad justa debe buscar alguna clase de compromiso, transacción o combinación entre eficiencia y justicia distributiva, cualquiera que sea la forma en que se conciba, no tiene por qué implicar que esa combinación deba buscarse en el seno de cada institución que un sistema jurídico regula. El Derecho privado puede promover la eficiencia. Pero no puede -o, si es que puede, no debe- promover la justicia distributiva. Por consiguiente la producción (legislativa o jurisdiccional) del derecho privado debe estar -y además, según quienes sostienen esta tesis, cabe sostener plausiblemente que está- exclusivamente guiada por el principio de eficiencia. No porque, como el Posner original, se piense que eso es lo único valioso, sino porque se entiende que el sistema jurídico deberá introducir en otro lugar las correcciones redistributivas necesarias para que, en conjunto, se alcance la combinación eficiencia-justicia distributiva que en verdad es valiosa.»

Bayón toma al Derecho contractual como objeto de análisis con el fin de considerar la validez del argumento expuesto. Dividiendo su artículo en dos partes: 1ª) donde se exponen los argumentos que tratan de dar respuesta a las preguntas de si el Derecho contractual puede promover la eficiencia, si puede promover la justicia distributiva y, en este caso, si debe hacerlo y, por último, cómo se justifican según el principio de eficiencia las reglas de inalienabilidad; 2ª) donde se critica la consistencia del argumento analizado (Derecho contractual guiado exclusivamente por el principio de eficiencia) poniendo de manifiesto que, en cuanto al Derecho contractual imperativo, para delimitar qué bienes y servicios pueden ser objeto de contrato necesitamos criterios valorativos distintos del principio de eficiencia y que dicho principio resulta insuficiente para determinar qué transacciones son válidas o no, concluyendo que «el Derecho contractual imperativo en algún caso no puede y en otros no se ha justificado que deba estar guiado exclusivamente por el principio de eficiencia»; en cuanto al derecho contractual dispositivo, su diseño «con la mira puesta en la creación de los incentivos más adecuados para que se maximice a largo plazo la riqueza social o agregada puede no coincidir con los dictados del modelo del contrato perfecto».

En conclusión, el autor no considera convincente el argumento examinado: «la razón profunda...radica en que presupone no meramente que la eficiencia es solo un ingrediente de la justicia, sino también que el único ingrediente adicional es la justicia distributiva. Por eso, del hecho de que puedan alegarse argumentos para sostener que el derecho contractual no debe ser usados con fines redistributivos infiere con naturalidad que solo debe estar guiado por la eficiencia. Pero esa inferencia resulta inválida si se piensa en otros componentes de la idea de justicia que, por así decirlo, no son estructurales (no tienen que ver con el diseño de la «estructura básica» de la sociedad) sino situacionales (que tienen que ver con la posición de las partes en una transacción).»

(Macario Alemany García)

Estudio Agustiniano, Valladolid, Vol.29, 3 (1994) pp. 529-576.

Aunque es mucho lo que se ha escrito sobre el tema de la guerra y de la paz, se trata de una cuestión que sigue presentando siempre aspectos inconclusos. El propio panorama político-internacional así lo confirma, presentándonos luchas en las que no se respetan los contenidos de las diversas Declaraciones de Derechos al respecto. Cabe preguntarse si puede hablarse de una justificación de la guerra y cuál es la relación existente entre la guerra y la paz.

Apoyándonos en los corsi y ricorsi típicos de J.B. Vico, presentamos una visión de esta temática haciendo un rápido recorrido a lo largo de la historia. Nos ocupamos en primer lugar de la teoría agustiniano-tomista de la guerra, destacando la aparición del concepto de guerra justa y de las condiciones para considerar la misma como tal. La Escuela salmantina del XVI perfila la concepción teológica que se tenía de la guerra hasta entonces, introduciendo nuevos elementos relacionados con la conquista del Nuevo Mundo, pero sin llegar a incorporarla a un contexto propiamente jurídico. También valoramos las diversas aportaciones de B. de Ayala, N. Maquiavelo, H. Grocio, T. Hobbes y G. Del Vecchio entre otros, que intentaron expresar su propia concepción de la guerra y la paz, -aunque en la mayoría de las ocasiones sin poder desconectarse del propio contexto histórico-político en el que se desenvolvían-.

Hubiera sido deseable que la Constitución española de 1978 se hubiera mostrado más explícita en este tema. Más clara es la postura de la Iglesia Católica que se decanta por la defensa de la paz, admitiendo el recurso a la guerra sólo en casos de legítima defensa por parte de un Estado con respecto a otro. Pacifismo absoluto, pacifismo relativo, belicismo absoluto y belicismo relativo son algunas de las diversas opciones que pueden adoptarse en los referente a esta temática.

En «Ciencia Tomista». Salamanca. T.121, 393 (1994) pp.79-112.

La Escuela de Salamanca de teólogos-juristas del derecho natural y de gentes del siglo XVI tuvo especial repercusión en las gestas de algunos de los conquistadores y colonizadores del Nuevo Mundo. Entre estos se puede citar a Hernán Cortés que, aunque su etapa salmantina fuera bastante breve, sin embargo su método para llevar a cabo la colonización y su política indigenista apuntan ciertas similitudes con algunos de los principios de la Escuela salmantina. La polémica que en el reino de Castilla existía acerca de si los indios podían ser esclavos por naturaleza y las conclusiones a las que se llegaban no tenían especial incidencia allende de los mares en muchas ocasiones, ya que había que diferenciar entre la «teoría» que aquí se construía y el cómo se llevaba a la práctica en el Nuevo Mundo.

Las críticas que hará Cortés a lo largo de su conquista de Nueva España -conocidas a través de sus Cartas de Relación- con respecto a Moctezuma, considerándole un tirano, abogando por la idea de la paz, intentando evitar en la medida de lo posible los conflictos armados, así como su oposición a los sacrificios humanos contra naturam o a que se adoraran ídolos, denota el talante escolástico que había recogido del ambiente salmantino de aquellos años.

En «Cuadernos de Realidades Sociales». Madrid, Instituto de Sociología Aplicada, 43-44 (1994) pp.175-194.

Analizamos aquí el tratamiento que recibe la familia a la luz de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, de 1985, más conocida como la Ley de Extranjería. Se parte de destacar la importancia y el papel primordial que la familia ha desempeñado en el conjunto de la sociedad, remontándonos a Aristóteles y a la familia romana, y terminando con destacar los nuevos valores y concepciones que hoy en día se aprecian en el núcleo familiar. Se analiza después la relación entre el Derecho español y los extranjeros, destacando que a los derechos y libertades de los extranjeros se les aplica unas garantías diferentes a las de los españoles.

La reglamentación complementaria a la Ley de Extranjería de 1985 (el Real Decreto 1119/1986 de 26 de mayo y el Real Decreto 1099/1986 de 26 de mayo) ha pretendido cubrir dos objetivos: el control del mercado de trabajo y el control de la delincuencia en un contexto de seguridad pública. Entendemos que no se trata de frenar sin más la política de integración sino de intentar controlarla. Y es precisamente en este ámbito donde consideramos que debía de favorecerse el «derecho de reagrupamiento familiar», es decir, de las familias que acuden al país donde se encuentra el cabeza de familia y a quienes se les ha negado el poder regularizar su situación (normalmente por carecer de los correspondientes permisos). Con respecto a la entrada y permanencia de familiares hay que tener presente que la Ley distingue entre los ciudadanos miembros de los Estados de la Comunidad Europea y los demás. Concluimos recomendando la adopción de ciertas reformas legislativas en aras de facilitar el «reagrupamiento familiar».

Doxa, Alicante, nº. 15-16, vol. I, 1994, págs.389-405.

«Las páginas siguientes -dice la autora- van a exponer las críticas que, desde el feminismo, reciben algunas interpretaciones de la distinción liberal entre la esfera pública y la esfera privada. Estas críticas son centrales en las autoras feministas que desarrollan sus investigaciones en diferentes disciplinas. En este trabajo se han seleccionado los puntos de vista de Carol Pateman y Seyla Benhabib dada la relevancia de ambas en el campo de la teoría política; se menciona además con cierto detalle la posición de una tercera autora, Chantal Mouffe, que sin presentarse a sí misma como feminista no deja de entrar en los problemas que se plantean desde el feminismo. Puesto que el blanco de las críticas es el liberalismo parece inexcusable entrar en las consideraciones que algunos autores liberales, como John Rawls, Bruce Ackerman o Will Kymlicka están llevando a cabo en la actualidad acerca de cuestiones que guardan una estrecha relación con el debate que se suscita desde el feminismo. En el fondo de la obra de unas y de otros subyace un afán compartido, se trata de la búsqueda de una definición de lo político que pueda ser aceptada en el mundo contemporáneo.»

(Macario Alemany García).

Doxa, Alicante, nº15-16, 1994, págs. 423-445.

El autor divide su trabajo en cinco puntos. En el primero -Un fenómeno socio-jurídico que afecta al sistema político- delimita el fenómeno del protagonismo judicial y su incidencia directa en el sistema político, como consecuencia de la estrecha relación entre derecho, política y economía que existe en cualquier sociedad. En el segundo -Lectores de la legalidad o intérpretes críticos de ella- «el problema que aquí se pretende proponer -dice el autor- es, entonces, el de saber hasta qué punto la jurisdicción puede intervenir, provocando una disminución en la elección de conductas ilegales, al demostrar que la racionalidad del egoísmo (..) no puede seguir orientando el comportamiento social.» En el tercero -La ambigüedad del derecho moderno y la interpretación judicial- se pone de manifiesto la ambigüedad del Derecho moderno, que es también común a toda la cultura occidental de la Modernidad, consistente en la distinción entre racionalidad formal y substancial, la construcción de «una dimensión axiológica universal que se ha prestado a ser empleada y aplicada a objetivos parciales e instrumentalizada como máscara de las finalidades de conquista, de atropello y de explotación». Bergalli se pregunta por el papel de los jueces en la disolución de tal ambigüedad, considerando que la dicotomía puede ser superada por «el paradigma de la interpretación constitucional en la cual ha tomado lugar la racionalidad substancial, bajo la forma de los derechos fundamentales y las garantías individuales. De esta manera, los conflictos entre moral y Derecho, entre valores y hecho, entre normatividad axiológica y eficacia concreta, entre idealismo y realismo; finalmente, entre racionalidad substancial y racionalidad formal se convierten en antinomias jurídicas entre normas positivas e interpretación de ellas por los jueces, en las cuales resalta el proceso de formación en el que tuvo origen el Estado democrático de derecho.» En el cuarto -Una concepción post-moderna del Derecho y la cultura de los jueces- el autor se pregunta acerca de si « ¿Puede hablarse también en el terreno jurídico -como algunos autores lo hacen (DE SOUSA SANTOS)- de una quiebra de la racionalidad que el discurso post-modernista ha introducido en el debate cultural?» y cómo incide la perspectiva post-moderna sobre la racionalidad del discurso jurídico. En el apartado final -Las caídas de representatividad política y la forma-Estado: el papel de los jueces. Manifestaciones en el centro del sistema europeo- se trata de la relación entre la creatividad del juez y la politización de la jurisdicción: «La aceptación de que un cierto grado de creatividad es connatural al proceso de interpretación de las normas abre el camino para el reconocimiento de una determinada discrecionalidad en la actividad jurisdiccional» y la legitimación de la magistratura ante el cambiante papel de la jurisdicción: «Son los sujetos que ven obstaculizado su acceso a lugares tradicionales de representación quienes, a través de la jurisdicción, pueden hacer sentir sus voces y obtener así resultados que de otra forma serían del todo imposibles. ¿Constituye ese nuevo papel de los jueces una distorsión de la forma Estado prevista por el constitucionalismo social?».

(Pablo Migallón Agulló)

Revista Internacional de Filosofia Política, núm.4, 1994, págs.5 a 21.

El autor reflexiona sobre dos de las más grandes dicotomías de la Teoría General de la Política: democracia-autocracia y paz-guerra, sobre todo desde el punto de vista de sus estructuras normativas.

Partiendo de que la mayoría de los estados actualmente existentes no son democráticos, incide el autor en el porqué de que la actual sociedad internacional no pueda denominarse democrática y para ello toma como punto de partida el proceso ideal a través del cual nace un estado democrático, según la reconstrucción racional de las doctrinas contractualistas de los siglos XVI y XVII, esto es: el estado de naturaleza bajo la forma de estado de guerra potencialmente permanente y, como punto de llegada, el estado civil como estado de paz estable, articulándose el paso de uno a otro «a través de un acuerdo o un conjunto de acuerdos, de los cuales el primero, aunque no declarado o tácito o implícito, es un pacto de no agresión entre los individuos particulares que quieren salir del estado de naturaleza». Además, se incide en la existencia de otro pacto, en esta ocasión positivo: aquel con base en el cual los contrayentes acuerdan establecer reglas para la solución pacífica de los conflictos futuros. Así, «el paso del estado polémico al estado agonal puede ser redefinido como pasaje de una situación del Tercero excluido a una de Tercero incluido. La presencia de un Tercero, diría un jurista, es un requisito no tanto para la validez del pacto sino para su eficacia», teniendo en consideración que en el estado polémico, las únicas dos figuras de Tercero son las del Aliado y la del Neutral (Tercero pasivo). «Sólo en el estado agonal aparece el Tercero activo», que interviene directamente en la solución del conflicto, según una escala de intervención: Mediador, Arbitro, Juez. En el momento en que aparece el Juez, el estado agonal ya se ha transformado en un estado ulterior, que podríamos definir, en oposición al estado polémico, como estado pacífico».

En otra línea de discurso, «el paso del estado polémico al estado pacífico atañe a la formación del estado. Pero puede haber distintas formas de estado, de las cuales democracia y autocracia representan los tipos ideales opuestos», afirmando el autor, no obstante, que «entre estos dos tipos ideales pueden haber históricamente formas intermedias».

Por otro lado, en un esfuerzo globalizador, afirma el autor que «actualmente, en las relaciones internacionales, el sistema tradicional de equilibrio entre más potencias o grupos de potencias y el impulsado por el proceso de democratización siguen conviviendo el uno al lado del otro». Y por ello,»en un universo en el que entre los diversos miembros que lo componen no es posible un pacto de no agresión universal y eficaz,..., el principio supremo en el que se inspira la conducta de un estado es el de la sobrevivencia».

En cualquier caso, concluye el autor reconociendo la existencia de un círculo vicioso que se podría resumir: los estados podrán llegar a ser todos ellos democráticos sólo en una sociedad internacional plenamente democratizada. Pero una sociedad internacional plenamente democratizadora presupone que todos los estados que la integran sean democráticos. No obstante, la esperanza se centra en el incremento de estados democráticos, lo cual puede acelerar el proceso para la democratización de la sociedad internacional, aunque, insiste el autor, «todavía es pronto para transformar una esperanza en previsión».

(Paqui Gutiérrez León)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994, págs. 251-283.

«El propósito que guía este trabajo -escribe el autor- es el siguiente: consistirá en una exposición, lo más ordenada posible, de las ideas ético-políticas de Berlín dispersas por sus densos y numerosos ensayos filosóficos e históricos; de estos ensayos procuraré extraer un cuerpo mínimamente coherente de ideas, pues nos encontramos ante un pensador que además de ser poco sistemático y ordenado, entremezcla continuamente análisis históricos con reflexiones filosóficas y tesis personales con supuestos intelectuales genuinamente occidentales. De entre estos entremezclados niveles de discurso hay que compendiar lo que son genuinamente las tesis más propias de Berlín, separándolas de lo que constituye el examen de un movimiento político, de la exposición de algún pensador, del análisis comparativo de varios pensadores, del escrutinio de alguna tendencia intelectual, de las ideas subyacentes a determinadas etapas de la cultura, etc.

Apoyándonos en lo dicho anteriormente, ceñiremos este estudio sobre la obra conjunta de Berlín a dos grandes temas que cronológicamente, y según mi interpretación, concentran lo más valioso de su aportación al pensamiento político y moral: el elogio de la libertad personal frente a todo tipo de «determinismo» y la toma de conciencia de los permanentes conflictos de valores y fines frente a todo tipo de «monismo» filosófico.

Por tanto, este estudio consistirá de dos partes claramente diferenciadas, aunque responden a un mismo hilo argumental. Lo que constituye en Berlín una apasionada apología de la libertad en los años 50 y 60 se convierte, en los años 70 y 80, en un lúcido alegato a favor de la irresolución de los conflictos morales; la libertad viene a ser como el presupuesto antropológico-moral del pluralismo, y a su vez éste no es otra cosa que una aguda manifestación social y política de la inexcusable necesidad de elegir entre fines últimos. De igual manera, lo que supone el «determinismo» como enemigo absoluto de la libertad en la primera etapa berliniana, viene a ser sustituido en la segunda por el «monismo» filosófico que igualmente amenaza en convertirse en un «uniformismo» político que imposibilitaría el auténtico liberalismo. Si el determinismo se presenta como un obstáculo para la auténtica libertad, el monismo viene a ser una especie de determinismo político por cuanto impide el desarrollo de las ideas liberales».

(Daniel González Lagier).

Isonomía, México, núm 1, 1994, págs. 27-35.

Este artículo de Eugenio Bulygin recoge la formulación de las objeciones las tesis y la contestación de las críticas que Ulises Schmill formula en su trabajo «Derecho y Lógica» -que aparece publicado en el mismo número de la revista Isonomía y reseñado en este mismo volumen. En el trabajo, el autor se limita a aclarar nociones formuladas por el mismo y por Carlos Alchourrón en trabajos previos como «la concepción expresiva de las normas» y Normative Systems (Introducción a la metodología de las ciencias sociales), concluyendo -como respuesta a Schmill- «que el orden jurídico está integrado por autoridades jurídicas y normas derivadas lógicamente de ellas, es decir, normas que son consecuencias lógicas de las normas expresamente creadas. De donde se infiere: 1) que la distinción entre órdenes normativos estáticos y dinámicos es independiente de las concepciones (hilética o expresiva) de las normas; 2) que en los órdenes dinámicos hay normas derivadas, y 3) que Schmill se equivoca cuando cree que la lógica no desempeña ningún papel en la determinación de las normas que forman parte del orden jurídico».

Doxa, Alicante, núm.15-16, vol. II, 1994, págs. 747-767.

«En este trabajo -dice el autor- pretendo, en primer lugar, mostrar de una forma sintética cómo la doctrina ha resaltado la importancia de las normas de competencia, y, al mismo tiempo, no ha sido capaz de avanzar en una construcción conceptual suficientemente compartida. En la introducción trataré de poner de manifiesto las inseguridades y las ambigüedades de algunos autores importantes. En una segunda fase voy a sugerir que los autores analizados -que han tratado este tema- han intentado ofrecer un concepto unitario de normas de competencia de tal forma que todas aquellas entidades que usualmente se denominan normas de competencia tienen un conjunto de propiedades comunes. Mi posición es que se comete la falacia de la composición al tratar de imponer unas propiedades a todas las clases de normas de competencia porque se parte de un caso ejemplar muy concreto -y en el que todo el mundo está de acuerdo- y se infiere de él las propiedades que toda norma de competencia debe tener. Sostendré que las diversas doctrinas incurren en el vicio de esencialismo y argumentaré por qué conviene desterrarlo. En una tercera fase sugeriré una vía para comprender las normas de competencia. Creo que las normas de competencia no sólo son relevantes para las instituciones aplicadoras del derecho -como afirma Raz- sino también para las productoras de derecho y para otro tipo de reglas que hacen referencia a las normas. Un primer criterio de clasificación que utilizaré es el de la distinción entre normas de conducta y normas que hacen referencia a otras normas -que denominaré metarreglas-. La noción de metarreglas que Hart sugirió puede ser ampliada con un modelo que ofrezca una muestra más completa de los distintos tipos de metarreglas que denominaremos normas de competencia. Otro buen criterio de clasificación para completar nuestra geografía será tener en cuenta cuáles son las consecuencias jurídicas del seguimiento de las normas de competencia. Los conceptos más básicos a utilizar serán el de la inexistencia, la anulabilidad y la sanción como ha sugerido Ricardo Guastini. Y convendrá señalar ya de buen principio que la anulabilidad tiene diversos grados. También cabría tener en cuenta que -en muchas ocasiones- las teorías tropiezan con problemas difíciles de resolver, como es la exigencia de la aceptación de un presupuesto muy fuerte según el cual la actividad estatal es siempre actividad jurídica y que permite -en principio- validar las decisiones de la administración como correctas jurídicamente mientras que no ocurre lo mismo con las privadas. Eso debe relacionarse con ciertos privilegios -no superados- que tiene la autoridad incluso cuando obra fuera de su competencia. En el fundamento del argumento podemos encontrar la idea de que no se puede suponer sin más que la actividad estatal es siempre actividad jurídica. En el transfondo del problema se encuentra la cuestión que tanto preocupó a los clásicos: ¿es posible limitar el gobierno?, ¿cuáles son las normas que todo gobierno debe respetar?.»

(Macario Alemany)

Revista de Estudios Antequeranos, Antequera, núm. 2, 1994, pp. 359-371.

Contribución destinada a documentar la historia de la literatura e ideas el barroco jurídico en Andalucía, y más en particular, a reunir noticias sobre la figura y obra de Francisco de Amaya, con referencias a la difusión e interés de su ciencia jurídica en las universidades de Salamanca y Santiago. Se incorpora también lo relativo a su producción no jurídica.

(Felipe Navarro Martínez)

Poder Judicial, núm. 33, 1994, pp. 3343.

Análisis de la idea de razonabilidad bajo el prisma de una interpretación narrativista del Derecho. Aborda la exigencia de «razonabilidad» y contenido de su justificación tanto en el respeto como frente al disenso en materia de precedente judicial, relacionando también con el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley. Epígrafes: El precedente como relato intercalado; Justificación en la observancia del precedente y narratividad; Desvío de precedentes. Encuadre narrativo; Divergencia del precedente y metarrelato de igualdad; Justificación en la divergencia del precedente y narratividad, Razonabilidad como relato.

(Felipe Navarro Martínez)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994, págs. 443-466.

El autor se ocupa del problema de «la generalización propia del imperativo categórico kantiano», desarrollando los siguientes apartados: 1. ¿Existe la razón?, 2. ¿Imperativos categóricos o leyes incondicionadas?, 3. Autonomía y personalidad moral, 4. Un colofón posible.

(Daniel González Lagier)

Crítica/Filosofía, Barcelona: Grijalbo-Mondadori, 1994, pp. 520.

El libro contiene una recopilación de textos iusfilosóficos de autores de los siglos XIX y XX y responde, como todas las antologías, a criterios de selección de los editores. Los criterios que se han seguido son los dos siguientes:

a) La antología trata de poner de manifiesto la delimitación de un ámbito autónomo de reflexión sobre el Derecho que surge, precisamente, en el siglo XIX. Hasta entonces, la reflexión sobre el Derecho era, muy a menudo, tan sólo un epígono de concepciones filosóficas globales. Por esa razón, las historias de la filosofía jurídica, en el tratamiento de los autores y escuelas hasta el siglo XIX, son poco más que apéndices a las historias generales de la filosofía, con mayor énfasis en las ideas morales, políticas y jurídicas de los filósofos clásicos. A partir del siglo XIX, aparece en el mundo germánico y en el anglosajón una reflexión sobre lo jurídico -encarnada, a menudo, por juristas académicos- que trata de establecer las estructuras conceptuales que permiten el conocimiento jurídico. Ello no quiere decir que se pierda el contacto con la filosofía. En este libro se recogen dos textos de dos de los más destacados pensadores del siglo XIX, que mostraron interés por lo que ocurría en la reflexión jurídica. Uno del (joven) Marx en donde critica los presupuestos de la Escuela Histórica del Derecho (la obra de G. Hugo) y otro de J.S. Mill sobre la obra de J. Bentham.

Y, por otra parte, la filosofía del Derecho del siglo XX responde, en gran medida, a inspiraciones de grandes corrientes filosóficas. Así, el realismo jurídico americano no es comprensible sin la filosofía pragmatista, la obra de H. Kelsen se entiende mejor si se la contempla, parcialmente, como una traducción al campo jurídico de algunas de las tesis neokantianas. La parte más importante de la obra de A. Ross responde a la influencia del positivismo lógico del Círculo de Viena. Y la obra de Hart es inseparable del desarrollo de la filosofía oxoniense del lenguaje común.

b) El segundo criterio que ha inspirado esta selección es mostrar que la filosofía jurídica, como la filosofía en general, es una empresa colectiva, es una empresa eminentemente cooperativa. Por esa razón, la selección presenta siempre contrapuntos a los textos de autores de determinada escuela o tradición provenientes de otras escuelas de pensamiento. Así la selección aparece como un juego de espejos, en donde las ideas de unos autores se reflejan de formas diversas en los textos de otros.

La estructura del libro es como sigue, contiene cuatro partes:

I. El Siglo XIX alemán: La reflexión sobre el derecho como objeto autónomo de conocimiento.

Incluye un texto programático de F. K. von Savingy, otro de R.v. Ihering sobre Savigny, un texto de K. Marx de crítica a la Escuela Histórica del Derecho; más un texto de Ihering sobre la construcción conceptual y un comentario crítico de H.L.A. Hart a la obra de Ihering.

II. La tradición anglosajona en el siglo XIX: la Jurisprudencia analítica.

Incluye un texto de J. Bentham sobre la estructura del derecho, un ensayo de J.S. Mill sobre Bentham, un trabajo crítico de Olivecrona sobre Bentham; un trabajo de J. Austin y un estudio crítico de Kelsen sobre Austin.

III. El realismo jurídico norteamericano.

Incluye dos textos de K.N. Llewellyn, uno programático y otro sobre O.W. Holmes, un texto de R. Pound, una recensión de F.S. Cohen a la obra de E. Ehrlich y un ensayo crítico de H.L.A. Hart.

IV. La teoría del derecho en el siglo XX: Kelsen, Ross y Hart.

Incluye un texto de A. Ross y otro de Hart sobre H. Kelsen, uno de Kelsen y otro de Hart sobre Ross y uno de Ross y otro de R. Dworkin sobre Hart.

Las cuatro partes van precedidas de un estudio crítico que trata de proporcionar un entramado en el cual ubicar los textos (las introducciones de las partes I y III son debidas a P. Casanovas y las de las partes II y IV a J.J. Moreso).

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs.581-590.

Acerca de «los conceptos de libertad» afirma el autor que «es sobradamente conocido que la obra moral y jurídico-política de Emmanuel Kant es uno de los lugares a los que, con mayor asiduidad, se ha recurrido desde las discusiones tanto de índole filosófico-analítica como de carácter directamente político-sustantivo. Que tal cosa ocurra en el ámbito de la cuestión usualmente designada como el problema metafísico de la libertad de la voluntad (...) no tiene nada de extraño dada la importancia incomparable de la aportación kantiana a aquella», es decir, la libertad. Sin embargo, el autor afirma que este artículo versa sobre «ese otro terreno, jurídico y político, de la discusión sobre el concepto de libertad en la acción social o -de nuevo en términos del propio Kant- en el ejercicio externo del arbitrio».

La base de su exposición es la distinción entre libertad positiva y libertad negativa, y se apoya en dos teorías divergentes como son las de Isaiah Berlín y Norberto Bobbio.

(Rubén Serrano Lloret).

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994, pp. 381-392.

El artículo analiza el fenómeno de la performatividad, el fenómeno de la coincidencia entre el «hacer» y el «decir». Se distinguen dos formas de performatividad: la performatividad «thética» («puesta»), la performatividad de las enunciaciones que realizan un estado de cosas, y la performatividad «athética» («no puesta»), la performatividad de las enunciaciones que no realizan un estado de cosas, sino que consisten en un simple acto.

Ed. Universitas, Madrid, 1994, 286 págs.

Este libro, señala el coordinador, «Ha sido pensado para completar, desde la perspectiva sistemática, la exposición histórica recogida en la Unidad Didáctica editada por la UNED con el título Las concepciones jurídicas a través de la historia. Su contenido se estructura en torno a dos bloques temáticos relevantes. El primero (temas XIX a XXIII) tiene una función netamente propedeútica, en cuanto que pretende aclarar el sentido que corresponde a la Filosofía del Derecho en la vida profesional de los juristas y en el sistema de conocimientos o saberes que tienen por objeto al Derecho. (Obviamente, este apartado da cobijo a un leve sentido apologético que debería ser ya del todo innecesario pero que, por desgracia, todavía no lo es). El segundo (temas XXIV a XXXVI) se centra en el análisis de la problemática correspondiente a la gran pregunta por la posible legitimación ética de las leyes políticas, tanto desde la óptica general de la Justicia (temas XXIV a XXIX) como desde la más específica de los derechos humanos (temas XXX a XXXVI).

(Macario Alemany García).

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs.599-611.

Este artículo se divide en dos apartados. «En la primera parte del trabajo -dice el autor- me voy a ocupar de las posibles dificultades e inconsistencias del proyecto de la ética normativa que con mayor frecuencia figura en el punto de mira tanto de dichos autores (Baier y Walzer) como de los que se han dado en llamar comunitaristas (entre ellos el propio Walzer). Me estoy refiriendo al constructivismo ético tal y como es entendido por John Rawls y Carlos Santiago Nino entre otros. Comprobaremos, por un lado, que las críticas de Baier y Walzer se dirigen no tanto contra ese particular modelo sino, en general, contra todo intento de teorizar sobre la justicia y, por otro, que un análisis cuidadoso del mismo junto con las reformulaciones que sus propios postuladores han esbozado en los últimos años lleva a considerar que se ha aminorado, si no anulado, la distancia con sus críticos.» Respecto de la segunda parte, ésta se centrará en el análisis del papel del filósofo moral: «Lo que se pone ahora en tela de juicio es ese carácter pseudo pastoral que muchos éticos contemporáneos se arrogan; bien porque es inconsistente con su atestiguada falta de compromiso personal (segunda de las paradojas iniciales) y porque la teoría moral, entendida como guiadora de la acción, es innecesaria o, en el mejor de los casos, irremisiblemente necesitada del auxilio de otras ciencias sociales, bien porque una vez desmontada la posibilidad de su universabilidad, al filósofo moral sólo le cabe ser intérprete local.»

(Macario Alemany García).

Doxa, Alicante, núm. 15-16, vol. I, 1994, págs. 353-365.

«Sostener de un modo simplista -dice el autor- la vinculación entre Estado y exclusión propicia efectos perversos, tal y como los quiero plantear en estas páginas, aprovechando la oportunidad del número monográfico de Doxa dedicado a Elías Díaz. En efecto, son sus tesis, de todos conocidas, las que querría tomar precisamente como punto de partida para tratar de exponer algunos de los riesgos y errores que comporta esa identificación. Por esa razón, a nadie que conozca los trabajos de Elías Díaz le sorprenderá que se discuta aquí, de nuevo, acerca de la maldad estatal, los límites de la sociedad civil y del individualismo, así como de las instituciones -el mercado- que son su paradigma, al menos en la versión que es hoy canónica, la liberal. Tampoco se llamará a andana porque, recordando otro de sus temas clásicos, la relación entre los intelectuales y la política, trate de echar un cuarto a espadas acerca de la (re)definición de las relaciones entre universalismo e izquierda política, a propósito de las dificultades de conciliación entre identidad cultural y patriotismo constitucional. Y eso es lo que trato de hacer tomando como pretexto la vinculación entre Estado y exclusión, porque, en definitiva, si tienen sentido este tipo de homenajes -en mi opinión, desde luego- es para continuar discutiendo con el homenajeado. Ciudadanía y mercado de trabajo son los dos ejes sobre los que, de acuerdo con un análisis nada insólito trataré de enunciar algunas propuestas en torno a ese nexo que parece unir hoy Estado y exclusión.»

(Macario Alemany)

Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1994, págs. 327-349.

El punto de partida de este trabajo es la constatación de que «la modalidad de cumplimiento del deber constitucional de defensa que conocemos como servicio militar es una institución en abierta crisis: ante todo, por la dificultad justificatoria que afecta hoy a cualquier tipo de obligación que signifique prestaciones de tipo personal, máxime si tienen la duración y las condiciones del servicio militar, pues parecen plantear dificultades desde el punto de vista del reconocimiento del derecho a la autonomía personal».

A partir de aquí, el autor trata «de resumir, para recordarlas, cuáles son las coordenadas que definen la actual situación y, en segundo término, proponer, entre las distintas perspectivas, cuál o cuáles resultan, en mi opinión, más adecuadas», prestando especial atención a las que suponen el establecimiento de deberes alternativos. El autor analiza las siguientes alternativas: (1) «seguir considerando la prestación social sustitutoria como un mecanismo subsidiario que mantiene su carácter de sanción encubierta, y que, para evitar los desajustes derivados de la gravedad de los mecanismos penales, recurre (...) a respuestas que teóricamente deberían estar en línea con el carácter 'resocializador' de la pena y no con la dimensión vindicativa»; (2) «la configuración de dos deberes alternativos en los que se concretaría -para todos los ciudadanos- la prestación personal de defensa: o bien el servicio militar o bien un servicio civil»; (3) «desligar esos deberes absolutamente, lo que podría suceder si escogiéramos un modelo de defensa en el que la versión militar no constituyese un deber de todos los españoles, sino que fuese asegurada por un ejército profesional o mixto (profesionales y voluntarios), y sólo quedase como deber normativo universal (para todos los ciudadanos, con independencia de sexo) el deber de defensa 'civil' que se concretaría con una ley de servicio civil».

El autor concluye señalando el carácter inaplazable de dos reformas mientras se da una solución definitiva al problema: «en primer lugar, la necesidad de la modificación del régimen en que se presta el servicio militar, en el sentido de reforzar las garantías y los derechos de quienes prestan el servicio militar (...) En segundo lugar, es preciso mejorar el estatuto jurídico de la actual prestación social sustitutoria: de quienes lo prestan y de la propia prestación social, lo que, en mi opinión, como he tratado de razonar, pasa por el establecimiento de una alternativa civil en pie de igualdad, como derecho-deber de todos los ciudadanos».

(Daniel González Lagier).

Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques, Bruselas, 1994, pp. 1-36.

El objetivo de este artículo, dice su autor, no es presentar todas las dificultades relacionadas con los derechos de las minorías, sino examinar la especificidad de estos derechos, especialmente la cuestión de si es suficiente con el reconocimiento y garantía de la igualdad de los derechos o si deben reconocerse derechos específicos, y en ese caso ¿cuáles? Partiendo de la aparente contradicción entre los derechos de las minorías y la igualdad y universalidad de los derechos, el autor presentará algunos argumentos sobre la universalidad de los derechos del hombre.

El autor se ocupa de cuestiones tales como la problemática definición jurídica de minoría; la crítica al carácter universal de los derechos humanos basada en el relativismo cultural; o la determinación del principio de homogeneidad social, identificado con la existencia de un coto vedado a la voluntad de las decisiones de los miembros del grupo, que se configura como una de las principales dificultades con las que se encuentra la defensa de las exigencias de universalismo frente a las críticas relativistas

El artículo finaliza con una extensa nota bibliográfica que recoge gran cantidad de trabajos acerca del tema de los derechos de las minorías.

(Isabel Lifante Vidal)

Doxa, Alicante, nº15-16, vol. II, 1994, págs. 675-693.

El objetivo de este trabajo «consiste en señalar y sugerir algunos de los caracteres significativos en la transformación de los derechos fundamentales». Tras delimitar los dos grandes periodos históricos relevantes a estos efectos (el periodo de fundamentación moral del Derecho Natural y del Constitucionalismo del Estado liberal burgués de Derecho y el periodo del Estado social, económico-administrativo, como organización política que gestiona técnicamente las leyes) y mostrar la desigual naturaleza y la desigual formulación técnico jurídica de los derechos subjetivos en uno y otro periodo (dimensión negativa de los derechos en el primer periodo y dimensión positiva en el segundo), los autores proceden a destacar y a analizar algunos de los elementos implicados en esa transformación (concretamente la fundamentación del Estado liberal y la transformación de las categorías e instituciones jurídicas en relación con la transformación del propio Estado en Estado económico-administrativo). Tras este análisis, los autores llegan a la conclusión de que la categoría de los derechos subjetivos fundamentales ha sido sometida a una presión por parte de las sucesivas fases de integración y que tales derechos han perdido «su idílico estatuto de derechos de autodeterminación privada e individual para configurarse como derechos de participación en el proceso de planificación de las necesidades sociales [...]».

Victoria Roca Pérez

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 393-406.

«El propósito de este trabajo -señala el autor- es describir el fenómeno de los conflictos normativos -más concretamente, jurídicos- y su relevancia para un análisis lógico del derecho y del razonamiento judicial. Aceptar la presencia de conflictos y, por ende, de contradicciones en los sistemas jurídicos, puede llevar a la siguiente disyuntiva en relación con el análisis lógico: por un lado, tenemos que la presencia de contradicciones hace que una teoría o cuerpo de creencias -el derecho, en este caso- se trivialice desde un punto de vista lógico, ya que un principio clásico de la lógica (deóntica) clásica nos dice que de una contradicción puede derivarse cualquier otro enunciado; por el otro, parece que para no llegar a una conclusión como la anterior no queda más remedio que renunciar al análisis lógico de los sistemas jurídicos y de las inferencias que se realizan a partir de ellos. Sin embargo, aquí vamos a defender y esbozar una tercera vía, que permite la asunción de conflictos normativos sin que esto conlleve una trivialización del derecho: se trata de las lógicas (deónticas) para consistentes.

A continuación intentaremos dar una caracterización de lo que entendemos por conflictos normativos en derecho, para luego pasar a ver algunas propuestas que pretenden negarlos o minimizarlos -lo cual, de algún modo, salvaría la posibilidad de análisis desde la lógica (deóntica) clásica-; y, finalmente, presentaremos muy someramente el fundamento de las lógicas (deónticas) para consistentes».

(Daniel González Lagier).

Alianza Editorial, Madrid, 1994, 173 págs.

Se reúnen en este libro una serie de trabajos y ensayos sobre algunos de los que Elías Díaz considera sus «viejos maestros», conocidos o no personalmente por él: entre estos últimos, como arranque, Francisco Giner de los Ríos y la «Institución Libre de Enseñanza» (reenlazando con su libro de 1971 La filosofía social del Krausismo español) ahora vistos en relación con el pensamiento de Ortega y Gasset, así como con ciertas influencias de ambos en la España de la posguerra. El ensayo sobre Unamuno y la guerra incivil de 1936, tomando aquí como base su obra de 1968, Revisión de Unamuno: análisis critico de su pensamiento político, pasa revista a las principales vicisitudes y actitudes (escritos y hechos) que dan cuenta de la progresiva «toma de conciencia» de aquél entre el 18 de julio de 1936 y su muerte el 31 de diciembre de ese mismo año, enfrentándose con decisión y en profundidad a los sublevados. No lejos de ese mundo y de esa historia -terribles tiempos- se sitúa su estudio sobre socialismo, ciencia y ética en Julián Besteiro, muerto preso en la cárcel de Carmona (Sevilla) en 1940.

Luego ya vienen en el libro de Elías Díaz «los maestros amigos a quienes -dice- he tenido la fortuna de conocer y tratar personalmente». Joaquín Ruiz-Giménez, Enrique Tierno Galván y José Luis L. Aranguren, de quienes se ha ocupado por extenso en otros libros suyos (Pensamiento español en la era de Franco, de 1974, o Ética contra Política. Los intelectuales y el poder, de 1990) están siempre en el trasfondo de estas páginas que acogen expresamente varios capítulos sobre Manuel Tuñón de Lara, la oposición a la dictadura, la transición a la democracia, y otros de más directo interés para la filosofía y sociología del Derecho: así los dedicados al profesor Felipe González Vicén, conciencia libertaria, debate con el historicismo y el Positivismo jurídico, a Renato Treves, iluminismo critico en uno de los padres fundadores de la Sociología del Derecho, y los dos trabajos finales sobre la filosofía política y jurídica de Norberto Bobbio.

El principal hilo conductor de tales trabajos radica, puede decirse, en el propósito de contribuir a la recuperación y clarificación de algunas plurales líneas coherentes del pensamiento liberal y democrático español contemporáneo y, a su vez (con esas y otras aportaciones o ayudas no hispanas), a la laboriosa reconstrucción de la razón -leemos allí- frente a las irracionalidades dogmáticas (religiosas, políticas etc.) y a las sinrazones de todo tipo impuestas por la fuerza entre nosotros

tras la guerra civil. Puente, pues, con el pasado y con un mundo como el actual donde no están precisamente ausentes otras diferentes sinrazones, olvidos e irracionalidades: es también un libro para los iusfilósofos que no practiquen (ni teoricen) sólo la dogmática.

Prensas Universitarias de Zaragoza, (Textos docentes, 36), 1994, 157 pp.

La profesora María Elósegui presenta un texto que sirva a las clases prácticas de Teoría del Derecho. En este manual hace una selección de materiales de apoyo y complemento a las clases teóricas, que motiven al estudiante a la reflexión, análisis y discusión; para este fin se pretende incorporar algo del case method de las escuelas de Derecho americanas. Los materiales seleccionados son de diversa índole: a) textos de autores clásicos (Hume, Fuller, Locke), b) diversas sentencias judiciales (Tribunal Constitucional y otros), y c) Declaración de Derechos de Virginia (1776) y enmiendas 1 a 10 a la Constitución del los Estados Unidos de América.

Con el material seleccionado y por medio de indicaciones y de preguntas sobre cada texto, se pretende que el análisis, reflexión y discusión se centren en los siguientes temas: a) Las teorías sobre el origen del Derecho y del Estado, b) Las relaciones entre el Derecho y la moral, c) La expresión lingüística de la norma jurídica, d) La unidad, plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico, e) La concepción iusnaturalista de la justicia, f) El tema de la justicia y la igualdad y el de justicia y libertad, g) Problemas actuales como los «derechos a morir», la objeción de conciencia, la legitimidad del Derecho y la desobediencia civil; y, por último, h) El desarrollo histórico de los Derechos Humanos.

(Juan A. Cruz Parcero)

Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques, Bruselas, 1994, pp. 163-189.

En este artículo la autora pretende analizar la función que, según Hume, correspondería al juez, y la compara con la función atribuida al mismo por las teorías contemporáneas acerca de la interpretación jurídica. Hume mantendría una postura antiformalista, considerando que la ciencia jurídica no puede ser considerada como puramente formal; el método más adecuado para llegar a las soluciones en los casos concretos no sería el razonamiento sistemático, sino más bien el razonamiento problemático.

Hume no es partidario de una teoría de la interpretación literal de los textos jurídicos (lo que actualmente se llamaría «originalismo»), sino que sostiene el principio de interpretación hermenéutica y defiende la tesis de que las instituciones, incluyendo el ámbito legislativo y el judicial, son el producto de la experiencia y de la acción humanas, y por tanto concibe la justicia como una virtud artificial que se basa en la racionalidad humana.

Hume hace depender las decisiones judiciales de los sentimientos de los jueces, ¿cómo puede, entonces, abordar la posibilidad de una aplicación imparcial del Derecho? En primer lugar hay que considerar -dice la autora- que el juicio moral no se reduce a un sentimiento, aunque su premisa comporte una parte de sentimiento. En este sentido Hume toma la precaución de introducir una serie de correctivos. Para Hume el activismo judicial estaría limitado por la ley, los principios generales del Derecho, la atención prestada al caso particular y la opinión pública (que no se identifica con la regla de la mayoría). De este modo, imparcialidad no significa neutralidad. El respeto a los derechos procesales -derechos adjetivos- es necesario, pero no suficiente para garantizar el respeto a los derechos individuales y derechos de la minoría. El recurso a los derechos sustanciales es necesaria». Dado que la jurisprudencia no es una ciencia formal, la interpretación y la aplicación del Derecho pertenece al razonamiento práctico y requiere el arte de la argumentación. «En las cuestiones complejas, hay numerosas soluciones abiertas. El juez elegirá sus argumentos teniendo en cuenta el sentido común traducido por la opinión pública. Combinará, igualmente, el interés privado y el interés público, respetando principios de justicia que no son totalmente artificiales».

Para finalizar, la autora concluye que «si por su teoría del razonamiento judicial, Hume recuerda al sistema de Hart, en su creencia en la existencia de principios comunes a la naturaleza humana, recuerda más bien a Dworkin. En todo caso, el rol que asigna al juez coincide plenamente con las premisas de los tópicos de Aristóteles y de la Nueva Retórica de Perelman».

(Isabel Lifante Vidal)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 313-328.

Este trabajo se propone, en palabras de los autores, los siguientes objetivos: «Analizaremos la postura de las diferentes confesiones religiosas en este nuevo campo que se nos abre. Trataremos la temática de la nueva terapia y diagnóstico de todo tipo de enfermedades, y la polémica en torno a su aplicación, con exclusividad a las células somáticas o su aplicación a una línea terminal (con lo que pasaría la nueva información genética a los descendientes). También haremos referencia a la posibilidad de que surja una nueva 'eugenesia', desenterrando, al tiempo, fantasmas del nacismo, la pureza de la raza y la eliminación de los 'genéticamente más débiles'. Finalmente, no nos olvidaremos de las repercusiones en el campo de lo más práctico, esto es, la problemática en el mundo de los seguros (tasas más o menos altas según las enfermedades futuras 'posibles' detectadas en el genoma de cada uno)) o en empleo (contratación exclusiva de trabajadores objetivamente más cualificados, por sus genes), que ha llevado a algunos a plantear incluso la teoría de un nuevo contrato social, basado en la desigualdad genética».

(Daniel González Lagier).

Isonomía, México, núm. 1, 1994, págs. 69-98.

Este artículo recoge la aportación de Francisco Javier Ezquiaga al I Seminario Eduardo García Máynez sobre Teoría y Filosofía del Derecho, organizado en la Ciudad de México en 1991.

En el trabajo el autor se centra en al análisis de algunos de los argumentos interpretativos más comunes en las motivaciones judiciales «con el objeto -dice Ezquiaga- de mostrar que todos ellos encuentran su justificación en el postulado del legislador racional. Construcción dogmática que entiendo central el discurso jurídico en general y, particularmente, en los procesos de interpretación judicial». El autor sostiene la hipótesis de que los argumentos que justifican la interpretación de los enunciados jurídicos están fundamentados en la «imagen ideal del legislador racional»; imagen que, según, Ezquiaga, «por un lado, parece guiar las decisiones interpretativas pero, por otro, se mantiene porque los operadores judiciales actúan como si fuera real». Entre los argumentos interpretativos que analiza en tenemos: la analogía; el argumento a fortiori, el argumento a contrario; el argumento a partir de los principios; los argumentos sistemáticos; el argumento a coharentia; el argumento sedes materiae; el argumento psicológico; el argumento de la no redundancia; el argumento pragmático; el argumento teleológico; el argumento histórico y el argumento al absurdo.

(Pablo Larrañaga)

Doxa, Alicante, núm,. 15-16, vol.I,1994, págs. 179-197.

«La neutralidad se identifica -dice el autor- con una determinada actitud que debe adoptarse frente a ciertos planes de vida (y, entonces, frente a ciertos valores). Pero cuál sea esa actitud es algo debatible y quiero mostrar las diferentes posiciones que se han adoptado al respecto». El artículo se divide en tres apartados. El primero, Los rasgos de la neutralidad, se divide a su vez en los siguientes sub-epígrafes: a) La idea de neutralidad, donde se aporta una «visión general de la neutralidad» a través de la noción sobre la misma de Ackerman, b) Tipos de neutralidad, donde, bajo la interrogante de «cómo debe ser neutral el Estado», se recogen las clasificaciones de Galston (neutralidad de oportunidad, de resultado, de propósitos y de procedimientos) y de Raz (neutralidad restringida y neutralidad abarcadora), basándose en esta última el Prof. Farrel señala los tipos de neutralidad negativa: «el Estado es neutral cuando no hace nada, cuando contempla indiferente a todos los ciudadanos mientras ellos persiguen, con distinto éxito, sus planes de vida», y neutralidad positiva: «el Estado tiene que actuar, de modo tal que todos los ciudadanos tengan iguales perspectivas de llevar adelante sus planes de vida», y c) La neutralidad libertaria y la neutralidad liberal, donde se describen ambos tipos, que se corresponden, respectivamente, con la neutralidad negativa y positiva. El segundo apartado, Los límites de la neutralidad, tiene por objeto responder a las preguntas de «¿Hasta dónde debe garantizar el Estado libertario la libertad negativa de sus ciudadanos? ¿Cuáles son los planes de vida que el Estado liberal debe aceptar que se lleven a cabo?», se divide en dos sub-epígrafes: a) Lo que la neutralidad no debe permitir, donde se hace referencia al principio de daño a un tercero, y b) Lo que la neutralidad debe permitir, donde se trata de la posibilidad de poner en práctica, dentro del límite marcado por el principio antedicho, distintos planes de vida; al respecto, «parece imposible -dice el autor- evitar algún grado de prejuicio en favor de las políticas liberales o libertarias cuando ellas se ponen en práctica». En el tercer apartado, La justificación de la neutralidad, se analizan las distintas estrategias justificatorias de la neutralidad, desarrollando, en dos sub-epígrafes, la que sostiene que la neutralidad es un valor (La neutralidad como valor) y la que le niega tal carácter (La neutralidad como meta-valor), «ninguna de las dos justificaciones de la neutralidad -dice el autor- está exenta de dificultades. Pero quiero concluir abandonando por un momento mi neutralidad y declarando mi preferencia por la alternativa que considera a la neutralidad como un meta-valor».

(Macario Alemany)

Doxa, Alicante, núm,. 15-16, vol.I,1994, págs. 179-197.

«La neutralidad se identifica -dice el autor- con una determinada actitud que debe adoptarse frente a ciertos planes de vida (y, entonces, frente a ciertos valores). Pero cuál sea esa actitud es algo debatible y quiero mostrar las diferentes posiciones que se han adoptado al respecto». El artículo se divide en tres apartados. El primero, Los rasgos de la neutralidad, se divide a su vez en los siguientes sub-epígrafes: a) La idea de neutralidad, donde se aporta una «visión general de la neutralidad» a través de la noción sobre la misma de Ackerman, b) Tipos de neutralidad, donde, bajo la interrogante de «cómo debe ser neutral el Estado», se recogen las clasificaciones de Galston (neutralidad de oportunidad, de resultado, de propósitos y de procedimientos) y de Raz (neutralidad restringida y neutralidad abarcadora), basándose en esta última el Prof. Farrel señala los tipos de neutralidad negativa: «el Estado es neutral cuando no hace nada, cuando contempla indiferente a todos los ciudadanos mientras ellos persiguen, con distinto éxito, sus planes de vida», y neutralidad positiva: «el Estado tiene que actuar, de modo tal que todos los ciudadanos tengan iguales perspectivas de llevar adelante sus planes de vida», y c) La neutralidad libertaria y la neutralidad liberal, donde se describen ambos tipos, que se corresponden, respectivamente, con la neutralidad negativa y positiva. El segundo apartado, Los límites de la neutralidad, tiene por objeto responder a las preguntas de «¿Hasta dónde debe garantizar el Estado libertario la libertad negativa de sus ciudadanos? ¿Cuáles son los planes de vida que el Estado liberal debe aceptar que se lleven a cabo?», se divide en dos sub-epígrafes: a) Lo que la neutralidad no debe permitir, donde se hace referencia al principio de daño a un tercero, y b) Lo que la neutralidad debe permitir, donde se trata de la posibilidad de poner en práctica, dentro del límite marcado por el principio antedicho, distintos planes de vida; al respecto, «parece imposible -dice el autor- evitar algún grado de prejuicio en favor de las políticas liberales o libertarias cuando ellas se ponen en práctica». En el tercer apartado, La justificación de la neutralidad, se analizan las distintas estrategias justificatorias de la neutralidad, desarrollando, en dos sub-epígrafes, la que sostiene que la neutralidad es un valor (La neutralidad como valor) y la que le niega tal carácter (La neutralidad como meta-valor), «ninguna de las dos justificaciones de la neutralidad -dice el autor- está exenta de dificultades. Pero quiero concluir abandonando por un momento mi neutralidad y declarando mi preferencia por la alternativa que considera a la neutralidad como un meta-valor».

(Macario Alemany)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 141-157.

El punto de partida de este trabajo es la distinción de dos vertientes en el principio de igualdad: «de un lado, como principio de equiparación, de no discriminación, de trato igual a los iguales, o más exactamente de trato igual de las personas o situaciones entre las que existen diferencias, pero que se consideran como irrelevantes a los efectos de que se trate, y de otro lado como principio de diferenciación, esto es, de trato diferenciado de las personas o situaciones entre las que existen diferencias 'relevantes' a los efectos de la regulación jurídica de que se trate». Teniendo en cuenta esta distinción, el artículo se centra en los siguientes puntos (en palabras de la autora): «nos proponemos examinar las dos vertientes del principio de igualdad (principio de equiparación y principio de diferenciación). Veremos asimismo algunas de las cuestiones que suscita el juego de estos dos principios en relación con la extranjería. En un último apartado analizaremos los problemas que plantea la aplicación conjunta de estas dos caras del principio de igualdad, con especial atención a los criterios mantenidos por nuestro Tribunal Constitucional sobre el particular».

(Daniel González Lagier).

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs. 407-422.

Este artículo se divide en cuatro apartados y un apéndice. En el primer apartado -Prefacio tranquilizante- Ferrari señala que es la corrupción y no el moralismo la causa de la crisis italiana. El segundo apartado -La crisis del Estado de bienestar y la crisis política- trata sobre la relación directa entre la crisis financiera del Estado del bienestar y el estallido de los escándalos, crisis que no es nueva pero, por un lado, toca fondo y, por otro lado, el Gobierno italiano se ve obligado por sus compromisos europeos a sacarla a la luz, denunciando públicamente la quiebra. En conclusión, Ferrari señala la similitud entra la Italia de 1992 y la Francia de 1789. En el tercer apartado, -La guerra de las instituciones- con la finalidad de dar una explicación de lo sucedido, se hace referencia a la «historia reciente de los conflictos institucionales que han tenido lugar en el país, sobre todo los que han comprometido, por un lado, al poder político y, por otro, al poder judicial, con la intervención ocasional de otros interlocutores sociales que actúan en el campo jurídico.». El cuarto apartado, -La sombra de Hobbes: ¿bellum omnium contra omnes?- trata de la extensión de los procesamientos a toda Italia y el surgimiento del moralismo, planteándose los interrogantes sobre el futuro inmediato del país. En el apéndice -Apéndice de actualización (y de verificación)- el autor revisa sus conclusiones de otoño de 1993, fecha de finalización del trabajo, a la luz de lo acaecido hasta la fecha de su publicación.

(Macario Alemany)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 313-328.

Este trabajo se propone, en palabras de los autores, los siguientes objetivos: "Analizaremos la postura de las diferentes confesiones religiosas en este nuevo campo que se nos abre. Trataremos la temática de la nueva terapia y diagnóstico de todo tipo de enfermedades, y la polémica en torno a su aplicación, con exclusividad a las células somáticas o su aplicación a una línea terminal (con lo que pasaría la nueva información genética a los descendientes). También haremos referencia a la posibilidad de que surja una nueva 'eugenesia', desenterrando, al tiempo, fantasmas del nacismo, la pureza de la raza y la eliminación de los 'genéticamente más débiles'. Finalmente, no nos olvidaremos de las repercusiones en el campo de lo más práctico, esto es, la problemática en el mundo de los seguros (tasas más o menos altas según las enfermedades futuras 'posibles' detectadas en el genoma de cada uno)) o en empleo (contratación exclusiva de trabajadores objetivamente más cualificados, por sus genes), que ha llevado a algunos a plantear incluso la teoría de un nuevo contrato social, basado en la desigualdad genética".

(Daniel González Lagier).

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 41-60.

«Defendemos en este artículo -escribe el autor- la plausibilidad del procedimentalismo como única vía ético-filosófica capaz de justificar racionalmente la validez universal de los valores jurídicos fundamentales. Reconocemos el relativismo de los valores en general como hecho empírico, pero argumentamos, desde las tradiciones socrática (a través del trabajo de Kohlberg) y kantiana (tanto desde el propio Kant como desde la transformación de la filosofía transcendental representada por Apel y Habermas principalmente), que el universalismo es una necesidad de la razón, por lo que ha de poder ser logrado. Sin embargo, las críticas modernas a la metafísica (desde el propio Kant) parecen cerrar todo intento de universalidad que no sea meramente formal. Precisamente en esa línea, afirmamos que el procedimentalismo representa el modelo más acertado de formalismo, capaz de ofrecer un punto de vista racional e imparcial por referencia al cual juzgar sobre la validez universal de los valores jurídicos concretos, sin renunciar por ello al reconocimiento y respeto del pluralismo».

Con el fin de lograr este objetivo, el autor procede «en tres pasos forzosamente incompletos: en primer lugar revisaremos lo que podemos llamar 'razones empíricas' en favor de la universalidad de ciertos valores morales, a partir del análisis del desarrollo de la conciencia moral según el modelo de L. Kohlberg; en segundo lugar introduciremos las razones teórico-filosóficas por las que creemos que la universalidad de ciertos valores no sólo es un hecho constatable, sino una necesidad racional (estas razones provienen de una interpretación bastante corriente de la filosofía moderna y en especial de la filosofía de Kant); por último, trataremos de dar nuestra visión sobre la posibilidad y contenido (si alguno) de universalidad de los valores jurídicos, es decir, trataremos de responder a las siguientes preguntas: ¿En qué sentido, si en alguno, pueden ser universales los valores jurídicos?; y si tal universalidad es posible, ¿es, además, necesaria?; y si lo es, ¿cuál es su contenido y sus límites?»

(Daniel González Lagier).

Derechos y libertades, 2, Marzo 1994, pp. 201-210.

En el artículo se argumenta que a la sociología del derecho le corresponde en la actualidad una nueva tarea: ofrecer una contribución activa al desarrollo y a la consolidación de los derechos humanos, para lo que debe determinar y elaborar críticamente los derechos que no han «cuajado» todavía en la práctica social ni están regulados positivamente.

En F. Puy, M.C. Rovira, M. Otero (eds.,), Problemática actual de la historia de la filosofía del derecho española, Universidad de Santiago de Compostela, 1994, pp. 19-44.

Se estudia de qué modo y en qué momento comienza en Alemania el estudio de la doctrina jurídica y iusfilos6fica publicada bajo el nacionalsocialismo, a fin de ver si las razones que explican las décadas de silencio sobre el tema y las razones que dan lugar a la abundancia actual de trabajos sobre la materia son trasladables a España, en alguna medida en lo que al estudio de la iusfilosofía bajo el franquismo se refiere. El trabajo finaliza con algunas hipótesis sobre las causas de que en nuestro país el tema esté aún insuficientemente tratado y con una serie de propuestas acerca de cómo podría abordarse.

En Estudios in memoriam del Prof. Manuel Iglesias Cubria, Universidad de Oviedo, servicio de Publicaciones, 1994 tomo I, pp. 359-375.

La obra de Tammelo ofrece interés en cuanto se contienen en ella elementos precursores de las teorías de la argumentación jurídica, por un lado, y de las teorías discursivas de la justicia, por otro. De modo esquemático se expone en este trabajo cuál es el concepto de justicia de Tammelo, qué criterios de justicia enumera (distinguiendo dentro de ellos entre postulados morales, postulados jurídicos y postulados específicamente de justicia) y de qué modo soluciona la cuestión del fundamento de los juicios de justicia.

Persona y Derecho, núm. 31, 1994, pp. 109-155.

La tesis que se mantiene es que la Teoría del Derecho constituye una parte de la Filosofia del Derecho y no tiene por qué plantearse como disciplina separada que deje a la iusfilosofía únicamente la materia axiológica. Se proponen cuatro partes para la Filosofía del Derecho: ontología jurídica, epistemología jurídica, teoría general del derecho y filosofía socio-jurídica. Cada una de esas partes se especifica por razón de cuatro claves o factores (materia, sujetos, sistema jurídico y contexto). En cambio se sostiene que no constituyen partes autónomas o específicas de la iusfilosofía materias tales como los derechos humanos (aunque puedan interesar como objeto de estudio de cualquiera de las cuatro partes citadas) o la teoría de la justicia, materia ésta de la que el iusfilósofo tendrá que ocuparse y conocer, pero que no constituye un ámbito que le pertenezca en exclusividad o que pueda cultivar sin salirse de sus claves disciplinaras.

En H-J. Koch, U. Neumann (eds.), Praktische Vernunft und Rechtsanwendung, ARSP, Beiheft 53, 1994, pp.119-128.

En este artículo se reproduce, con algunas variaciones, el trabajo ya publicado en el número 107 de «Sistema» (1992). Se pone de manifiesto cómo en la obra de Habermas se contiene una auténtica teoría de la validez del derecho, vinculada a la idea discursiva de justicia. Ha de tenerse en cuenta, de todos modos, que la redacción de este trabajo es anterior a la publicación de la obra fundamental de Habermas en lo que a la filosofía del derecho se refiere, Faktizität uhd Geltung, obra en la que sus planteamientos al respecto se desarrollan y profundizan considerablemente.

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 243-249.

El autor parte de la constatación de que «en el ámbito académico norteamericano se ha puesto de moda, desde hace un tiempo, la noción de 'political correctness' (Pc). Reclamar en favor de lo políticamente correcto significaría, antes que nada, reclamar por la aplicación de pautas contrarias a las tradicionalmente dominantes en contextos como el universitario. Esto es, contrarias a las pautas fijadas por personas, principalmente, de color blanco y de sexo masculino». El movimiento Pc (como lo llama el autor), en su intento de romper los moldes hegemónicos actuales en favor de un «multiculturalismo», presenta propuestas que van desde modificaciones en los programas de estudio o modificaciones de tipo lingüístico hasta la pretensión -«más radical y posiblemente más preocupante respecto del fenómeno Pc»- de que «nadie, sino un representante de la cultura oprimida, puede interpretar y dar cuenta de los problemas que afectan a tales grupos oprimidos».

El autor analiza los argumentos que podrían darse a favor de esta pretensión de «autoridad argumentativa» y otros argumentos que relativizarían los primeros. En general la reclamación del movimiento Pc parece ser una manifestación de la crisis del concepto de representación que experimenta nuestra tradición política y supondría una consagración de la imposibilidad de resolver racionalmente las diferencias que separan a grupos o tradiciones diferentes. Frente a la tendencia hacia la exclusión y la fragmentación intergrupal del movimiento Pc el autor propone un ideal de democracia deliberativa como forma de integrar, a través de la discusión pública, los intereses en conflicto. En palabras del mismo: «Conforme a lo que el movimiento Pc propondría, una multiplicidad de voces diversas serían agregadas, una junto a la otra, pero con un completo desentendimiento o escepticismo acerca de las posibilidades interactivas entre tales opiniones (...) un sistema deliberativo, en cambio, pondría el acento no sólo en la diversidad, sino, y fundamentalmente, en el diálogo entre las partes. En esta caso, aun cuando se acepte la imposibilidad de un consenso unánime y armónico entre los diferentes sectores, se considera que la opinión de cada parte requiere necesariamente de las del resto para poder ser enriquecida y/o transformada. Esto es, una situación deliberativa es aquella que rechaza tomar las preferencias de las personas y de grupos como dadas, y considera i) que las mencionadas preferencias pueden resultar interactivamente modificadas y ii) que tal transformación es deseable en tanto y en cuanto contribuya a una mayor imparcialidad en las decisiones a tomar».

(Daniel González Lagier)

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs. 731 a 743.

En este artículo, el autor, a través de citas del mundo cruel imaginado por J. Swift para criticar a la sociedad de su tiempo y de la descripción de situaciones reales y cercanas (tráfico de niños para la venta de sus órganos, casas de engorde, etc.) trata de formular algunas propuestas de consideración ética que le permiten referirse en principio a los derechos de los niños y, como extensión de este punto, a la obtención de una sociedad más justa.

De esta manera, el autor va desechando la tesis liberacionista (ya que «desconoce u oculta la verdadera condición de la dependencia infantil y aspira a superarla recurriendo a la exigencia de la igualdad ante la ley»), la teoría voluntarista de los derechos (puesto que «en el caso de los niños, lo relevante para el otorgamiento de derechos no es el aspecto volitivo, sino el de necesidad») y la perspectiva según la cual la correlación entre derechos y deberes se debe entender como un vínculo contractual basado en relaciones de reciprocidad (porque «la relación con los niños no admite la idea de contraprestaciones, justamente porque no puede haber relaciones de reciprocidad cuando una de las partes es, por definición, vulnerable») para abogar por la tesis paternalista y por la perspectiva de la imparcialidad en la cuestión de la correlación entre derechos y deberes, según la cual «debemos de asumir una actitud que nos permita colocarnos en la situación del otro, sin esperar otra contraprestación que no sea la adopción por su parte de una actitud también de imparcialidad».

(Juan Ruiz Sierra).

DOXA, Alicante, núm.15-16, 1994, págs.27-40.

El Prof. García San Miguel resalta algunos de los rasgos más destacados de Elías Díaz «referidos especialmente a sus actividades académicas». Se comentan los siguientes aspectos de la trayectoria del Prof. Díaz: la fidelidad a la vida universitaria, interés por la historia, el escaso aprecio por la cultura anglosajona, la afición a la filosofía política, el socialismo y democracia como temas centrales, la cuestión de las «escuelas», la vertiente política y, finalmente, la creación y andadura de la revista Sistema.

(Macario Alemany)

Derechos y libertades, nº2 (1994), pp.211 ss.

El trabajo se centra en el análisis del precedente desde el punto de vista de la igualdad. Se vincula el precedente vertical con la exigencia de justicia uniforme (es decir, con el ideal de juez único que preside todo sistema jurisdiccional que quiera garantizar el valor de la igualdad) y el autoprecedente con la exigencia de universalización que debe disciplinar la argumentación jurídica (es decir, la argumentación que quiera ser o presentarse como racional, al menos desde el punto de vista de una racionalidad formal). Se subraya que, si bien intuitivamente la regla del autoprecedente no cabe duda que tiende a garantizar la igualdad de trato, no conviene confundir autoprecedente con el significado más básico y sustantivo de la igualdad: la prohibición de usar criterios discriminatorios en la interpretación y aplicación del Derecho. La discriminación racial, religiosa, ideológica o de cualquier otro tipo no sólo no es incompatible con el respeto al propio precedente, sino que con frecuencia es institucionalizada por normas generales que son aplicadas con exquisita uniformidad.

En La motivazione delle decisioni della corte costituzionale (a cura di A.Ruggeri), Giappichelli, Torino, 1994, pp.78-ss.

La observación del funcionamiento real de los tribunales constitucionales europeos (y particularmente del español) ofrece sobrados motivos para afirmar su separación del modelo kelseniano de justicia constitucional concentrada en el que se inspiran. Así, la exigencia de la Verfassungsgerichtsbarkeit del normativismo de mantener rigurosamente separados los problemas de legalidad y los de constitucionalidad no se hace efectiva en cada vez más frecuentes ocasiones. En concreto, no se respeta esta exigencia tanto en lo referente a la separación entre justicia constitucional y justicia ordinaria, como en lo referente a la separación entre justicia constitucional y legislador. Por lo que respecta a la primera cuestión, los tribunales constitucionales, llamados en principio a custodiar la mejor interpretación de las leyes, terminan custodiando la «mejor» interpretación de entre varias posibles, todas constitucionales. Por lo que respecta a la segunda cuestión,, el Tribunal constitucional, llamado a ser sólo un «legislador negativo», termina convirtiéndose muchas veces en «legislador positivo», precisando o modificando el alcance de una determinada disposición.

Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XI (1994), pp.553 ss.

El trabajo se circunscribe en el ámbito de un debate con José Luis Gordillo en torno a las tesis defendidas por éste en su libro La objeción de conciencia. Ejército, individuo y responsabilidad moral, Barcelona, Paidós, 1993. El libro de J .L. Gordillo intenta una justificación de la objeción de conciencia al servicio de armas que se apoya exclusivamente en la injustificabilidad o insensatez de la guerra en la época actual y que incita, como objetivo, a poner en tela de juicio los axiomas básicos del pensamiento militar tradicional y promover y difundir nuevos valores morales y cambios culturales radicales entre las poblaciones. Se trata de una justificación que prescinde tanto de los problemas generales de fundamentación político-moral y jurídica de la objeción de conciencia (de cualquier modalidad de objeción de conciencia), como también de las dificultades que presenta su articulación jurídica, cuestiones éstas que, a juicio de M. Gascón, tienen que ser necesariamente resueltas en cualquier intento de justificación de estas conductas.

DOXA, Alicante, nº15-16 (1994), pp.845 ss.

En el lenguaje de la ciencia y de la teoría del Derecho el concepto de derogación presenta una gran variedad de significados que da la impresión de tener su origen en la asunción de principios no siempre aclarados y que suelen ser fuente de confusión. El trabajo es una incursión en el análisis de los problemas que plantea la derogación y que van desde los puramente conceptuales (como su relación con los conceptos de validez y de eficacia de las normas) hasta los de política legislativa (por ejemplo, las altas dosis de inseguridad y falta de certeza generados en el ordenamiento por la llamada derogación «tácita»).

Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm.41,1994,págs.63-87.

Aparece el texto dividido en cuatro partes, de las cuales, para apuntar sus notas iniciales, hemos de centrarnos en la cuarta y última, destinada a las «observaciones finales», porque es en ella donde se recoge la esencia de la cuestión a analizar: mostrar que el Tribunal Constitucional español, aún conservando ciertos rasgos característicos del modelo kelseniano, en su forma de actuación, se aproxima más a la idea norteamericana de Tribunal Supremo.

Kelsen concibe un esquema basado en una «jurisdicción concentrada en un único Tribunal, separado del resto de los tribunales y llamado a pronunciarse sobre cuestiones estrictamente jurídico-constitucionales, con abstracción de los conflictos e intereses que subyacen tanto a las normas enjuiciadas como a los concretos casos de aplicación de las mismas». En buena medida, el rasgo definidor del sistema kelseniano reside precisamente en «la rigurosa exclusión del conocimiento de hechos por parte del juez de constitucionalidad», su tarea queda así circunscrita a «un juicio de compatibilidad lógica entre dos enunciados normativos perfectamente cristalizados, pero carentes de cualquier referencia fáctica, la Constitución y la Ley.» Y, en principio, todo parece indicar que éste es el modelo de Justicia Constitucional diseñado en España en la Constitución de 1978. Pero, con referencia a la cuestión relativa al conocimiento de hechos (especialmente patente en el recurso de amparo por violación de Derechos fundamentales y también en el modo de concebir la cuestión de inconstitucionalidad),»el parámetro de enjuiciamiento difícilmente podrá prescindir de ingredientes de mera legalidad ordinaria». Quedan residuos de la vieja concepción, conforme a la cual el Tribunal no puede conocer de hechos. Sin embargo, en la práctica, esa abstracción de los hechos parece imposible, como nos hace notar la autora.

Otra herencia kelseniana, preocupación constante del Tribunal Constitucional español, es la de separar tajantemente los problemas de legalidad y de constitucionalidad, de tal modo que la labor del Tribunal no se circunscriba a fijar «la mejor interpretación de cada precepto constitucional, sino tan sólo la de eliminar aquéllas que resulten intolerables». No obstante, insiste la autora, la tentación de fijar aquella mejor interpretación hace sucumbir en ocasiones a nuestro Tribunal Constitucional. De otro lado, señala el propio Tribunal que «su tarea tampoco consiste en revisar el mayor o menor acierto de la aplicación del Derecho efectuada por los jueces, sino tan sólo su adecuación al texto constitucional». El problema radica en determinar en qué medida resulta posible mantenerse fiel a estos propósitos.

Por último, hemos de abordar las consideraciones que hace la autora respecto a que la aproximación del Tribunal Constitucional con el Tribunal Supremo Norteamericano «no obedece sólo a motivos de competencia y procedimiento de la jurisdicción constitucional, sino también (...) a la propia transformación de la idea de Constitución que ha tenido lugar en Europa y singularmente en España.» De este modo, el texto de 1978, lleva a cabo una inicial invocación de valores, principios o directrices más o menos vagos y ambiguos»..y no cabe duda de que «es el Tribunal Constitucional quien de manera más inmediata viene llamado a tomar en consideración tales valores y principios». A este respecto, principalmente hay que tener en cuenta que nuestro Tribunal Constitucional «desechó desde el primer momento cualquier duda acerca de la eficacia jurídica de esta extensa parte material o sustantiva de la Constitución, incluídos los principios.»

(Paqui Gutiérrez León).

Ed. Gedisa, Barcelona, 1994, 464 págs.

Se trata de la obra principal del filósofo canadiense David Gauthier. Presenta, básicamente, una teoría moral contractualista inscrita en la tradición del neocontractualismo americano que parte de Rawls. Sustentada por una ideología y una antropología liberales de corte hobbesiano, propone una muy bien construida teoría moral empleando el aparato teórico de la escuela de la Decisión Racional. Parte de concepciones simples del agente racional y de la racionalidad misma, para demostrar que, sin introducir otras premisas, es posible derivar un conjunto de restricciones acordadas a la libre persecución individual de la utilidad. El acuerdo está basado en un modelo ideal de negociación racional (también moralmente neutro); y las restricciones así acordadas se identifican con la moralidad. El siguiente paso es demostrar que tales restricciones lograrán ser aceptadas por cualquier agente directamente maximizador. Para mostrar esto, Gauthier ha de introducir dos novedades teóricas que han sido justamente comentadas: una concepción de la racionalidad como «maximización restringida», y una reinterpretación de la cláusula cautelar lockeana para el estado de naturaleza.

En conjunto, la teoría pretende demostrar que es verdaderamente beneficioso para cada uno, adoptar el punto de vista moral, de manera que el nexo entre razón y moralidad queda asegurado por la función últimamente utilitaria de ésta. Por otro lado, la obra puede considerarse como una superación del contractualismo liberal, en el sentido de que emplea el modelo teórico del contrato no sólo para justificar la sociedad y el Estado, sino también la moral, con lo que ofrece una explicación o justificación de la normatividad válida para todos los cuerpos normativos.

(Pedro Francés Gómez)

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. I, 1994, págs.161-177.

El autor comienza afirmando que pretende hacer un análisis crítico de la democracia más constructivo que los realizados hasta ahora, los cuales se basan en construcciones argumentales «preocupantemente iguales» ya provenientes de aquellos que se afirman defensores de la democracia, ya provenientes de sus detractores, pues quedan todos en última instancia, reducidos a una mera constatación de los vicios de la democracia.

El autor pretende que la situación actual de la democracia es insuficiente «pero puede mejorar», las señales de esta potencial mejoría y algunas de las herramientas necesarias para conseguirla se encuentran «mas allá de las instituciones convencionales»: son los movimientos y asociaciones voluntarias de carácter solidario que traen de nuevo a colación en los espacios políticos donde estos movimientos aparecen a la fraternidad, hermanita pobre convenientemente discriminada dentro de la triada «libertad, igualdad y fraternidad». Constatado este hecho, el autor profundiza en las consecuencias prácticas o el potencial que para la democracia supone este auge del altruismo desde la óptica que lo concibe como «hecho bruto o práctica social», y aporta un concepto de «asociaciones voluntarias altruistas», exponentes de una «democracia multidimensional o politeya democrática moderna» que ha de estar integrada por tres esferas o ámbitos: autoridades, corporaciones y asociaciones altruistas.

Por último, el autor aborda aquellos riesgos que de no evitarse turbarán el porvenir de las «asociaciones altruistas», su virtualidad y utilidad para la democracia, a saber: el altruismo ideológico, la dependencia estatal y el corporatismo.

(Pablo Migallón Agulló).

Poder Judicial, Madrid, núm. 33, 1994, págs. 83-103.

A propósito de algunos de los argumentos alegados por la defensa ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el conocido «caso de la colza» o «caso del síndrome tóxico», el autor se ocupa de determinados aspectos de la relación de causalidad que son normalmente objeto de discusión entre los filósofos de la ciencia. En concreto, el artículo analiza las teorías que consideran que la relación causal es sólo una regularidad universal, pero accidental; el problema de la inducción; las teorías que consideran la causalidad como una necesidad natural; las teorías que consideran la causalidad como una relación lógica; el problema de la verificación de los condicionales contrafácticos causales; y la clasificación de los tipos de causas atendiendo a su analogía con los tipos de condicionales lógicos. Cada uno de estos temas permite contraargumentar las alegaciones de la defensa y muestra la utilidad de algunos conocimientos de la filosofía para las argumentaciones que tienen lugar en el ámbito del Derecho.

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994, págs. 567-577.

Este artículo es una contestación al artículo de Marina Gascón A propósito de la objeción de conciencia al servicio militar, publicado en este mismo número del Anuario de Filosofía del Derecho. A su vez, el artículo de Marina Gascón era un comentario al libro de José Luis Gordillo La objeción de conciencia. Ejército, individuo y responsabilidad moral (Barcelona, Paidós, 1993).

El autor trata de responder a tres objeciones: haber prescindido de un concepto general de objeción de conciencia, de tratar los problemas generales de su fundamentación político-moral y de abordar las dificultades que presenta su articulación jurídica.

(Daniel González Lagier).

Derechos y Libertades, nº 3, 1994, pp. 197-213.

Este trabajo toma como punto de partida la ambigüedad básica que afecta al uso de la expresión «naturaleza de las cosas» en la principal obra política de Edmund Burke. No se pretende estudiar la inabarcable historia de los significados del término «naturaleza» en el lenguaje político, sino únicamente señalar su utilización retórica en las Reflexiones sobre la Revolución francesa.

En el discurso del autor irlandés las referencias a la «naturaleza» tienen, al menos, tres significados diferentes. En primer lugar, la «naturaleza» es un tópico político, utilizado polémicamente como antítesis de la idea de Revolución. Además la «naturaleza de las cosas» puede tener un significado descriptivo, como referencia a un conjunto de circunstancias históricas y sociales que determinan la conducta política, e incluso, en otras ocasiones, un significado directamente prescriptivo, en el que «naturaleza» equivale a orden justo.

La importancia de esta dimensión retórica en el pensamiento de Burke lleva a poner de manifiesto la posible «novedad» de su obra, con respecto a otras corrientes del pensamiento anti-ilustrado. El pensamiento conservador, quiérase o no, es una parte del pensamiento político contemporáneo: los críticos de la Revolución, como instancia crítica del pensamiento ilustrado, pertenecen también a nuestro tiempo.

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 61-73.

Ante la aceptación generalizada de la afirmación de que «una vez analizados los pros y los contras, la democracia constituye la mejor forma de gobierno, desde un punto de vista no sólo prudencial, sino moral o ético», la autora pretende reclamar «unos determinados límites éticos con respecto a las democracias tal como vienen funcionando en nuestro entorno occidental», a partir de una actualización de supuestos subyacentes a la filosofía de Hume y de Mill. Su propuesta consiste en el deber de «contar con algún mínimo natural en ética, análogo al mínimo natural en Derecho defendido por Hart, de modo que cualquier resultado derivado de las urnas no resulte ipso facto moralmente legitimado».

(Daniel González Lagier).

Derechos y Libertades, nº 3, 1994, págs. 215-230.

Este artículo es la versión española de una conferencia pronunciada por Habermas en la North-Western University de Evanston. Tal y como señala el autor, su objetivo es analizar dos nociones, la de soberanía popular y la de derechos humanos, que aunque conforman la autocomprensión normativa de los estados constitucionales hasta la actualidad, su significado y la problemática relación existente entre ellos han sido interminablemente debatidos desde hace más de doscientos años.

De nuevo con palabras del autor, puede resumirse el contenido del artículo de la siguiente manera: «Me propongo plantear y discutir dos cuestiones: (1) ¿Por qué no concebimos estos debates simplemente como un capítulo cerrado en la historia de las ideas políticas? Tenemos que explicar por qué estos en algún sentido imaginarios pilares del edificio constitucional permanecen todavía enhiestos, a pesar de todos los desmentidos de una realidad social y política contradictoria. Por ello, abordaré (2) la cuestión de si estas dos premisas pueden hacerse compatibles sin dar prioridad ni a los derechos humanos ni a la soberanía popular. Las dos principales corrientes del pensamiento político, que podemos denominar «liberal» y «republicana», tienden a subordinar bien la soberanía popular frente a los derechos humanos o viceversa. Ninguna de estas dos respuestas satisfacen nuestra intuición normativa de que los derechos humanos y la soberanía popular no sólo están entrelazados, sino que tienen igual importancia e incluso el mismo origen: los dos son, desde una perspectiva conceptual, co-originales. En la última parte de este trabajo (3), analizaré brevemente el concepto rousseauniano de autonomía, el cual intenta explicar en qué sentido los derechos humanos y la soberanía popular se presuponen mutuamente».

Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm.86, 1994, págs.195-227.

Este trabajo se divide en cuatro apartados. En el primero -Un largo contrapunto- se sitúa el centro de la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre el guardián de la Constitución en la publicación por el primero del estudio Der Hüter der Verfassung en 1931, que fue reseñado por Kelsen dando lugar al trabajo Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?), si bien, «esta polémica -dice el autor- es la única confrontación directa entre Schmitt y Kelsen, un largo contrapunto venía desarrollándose desde los primeros años de la década de los veinte e incluso más atrás. En ese sentido, podría decirse que la obra de Schmitt de aquellos años se construirá en una suerte de constante (aunque no siempre explícita) contraposición con la obra del jurista vienés.» El segundo apartado -La justicia como defensora de la Constitución- trata de la concepción de Kelsen sobre los tribunales constitucionales, y la crítica de Schmitt a ésta, basada en la distinción entre «control» y «defensa» de la Constitución y en la interpretación del art.48 de la R.V., considerando que el control propuesto por Kelsen no cumpliría una función judicial sino una turbia asociación de legislación y labor de asesoramiento, por el contrario, Schmitt creía que el guardián de la Constitución de Weimar era y debía ser el Presidente del Reich, un poder neutral, mediador, regulador y tutelar. El tercer apartado - ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?- trata de la respuesta de Kelsen a las críticas de Schmitt realizadas en el ensayo del mismo título, que se articulan en tres niveles: la defensa de las propias teorías de Kelsen, demostrar el carácter tradicional de las teorías schmittiana y, finalmente, descubrir la naturaleza ideológica de sus posiciones. En el cuarto apartado -¿Diálogo imposible, diálogo entre ausentes o simplemente diálogo?- se trata de la respuesta a la pregunta de si «podemos concluir que estamos frente a un diálogo imposible entre ambas teorías sin siquiera poder reconocer un diálogo entre ausentes (como escribiera Meier a propósito de Schmitt y Strauss sobre el concepto de política)». Para el autor, «no estamos tanto frente a una polémica de política de Derecho constitucional como ante una discusión de teorías políticas. A nuestro entender, -continúa diciendo- las distancias metodológicas, si bien no pueden ignorarse, se inscriben, sin embargo, en una problemática común, en una zona de diálogo compartido que es finalmente más importante que las divergencias evocadas: el problema de la unidad del Estado, que aparecía amenazado por la emergencia política de una nueva clase, el proletariado, luego de la primera guerra mundial.»

(Macario Alemany).