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ArribaAbajoHIERRO, Liborio L.- La pobreza como injusticia (Dworkin v. Calabresi)

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs. 945 a 969.

Este artículo pretende analizar las críticas que ha realizado Dworkin hacia lo que él denomina «sector moderado del análisis económico del Derecho», que está encabezado por Guido Calabresi.

El texto se divide en cinco apartados, además de una introducción en la que se explica en qué consiste el análisis económico del Derecho.

En el primer apartado («Calabresi v. Posner o los límites éticos del análisis económico») se explican las críticas de Calabresi a Posner.

En el apartado segundo («Las posibilidades del análisis económico del Derecho como programa constructivo») se analizan las características más relevantes de la teoría de Calabresi, así como las diferencias que le separan del grupo mayoritario del análisis económico.

En el tercer apartado («Dworkin v. Calabresi: (I) Transacciones imposibles») se estudian las críticas de Dworkin a Calabresi, en cuanto, según el primero son imposibles las transacciones entre eficiencia y justicia.

En el cuarto apartado («Dworkin v. Calabresi: (II) Entre el compromiso y la receta») se recogen las nuevas críticas de Dworkin ante la respuesta de Calabresi de que las transacciones se producen entre eficiencia y distribución y no entre eficiencia y justicia.

Finalmente, en el quinto apartado («Conclusiones sobre la injusticia de la pobreza») el autor sostiene que, si bien las críticas de Dworkin vencen a las «posiciones inmodestas» del análisis económico (Posner) no está «tan seguro de que tengan el mismo éxito frente a las posiciones moderadas» (Calabresi).Por último, el autor concluye que una teoría de los derechos (como teoría de la justicia) tiene necesariamente que incluir las consideraciones de eficiencia.




ArribaAbajoIBÁÑEZ, Perfecto Andrés.- ¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación del Derecho? Interpretación judicial e insuficiencia del formalismo

Doxa nº 15-16, volumen II, págs. 861-882.

Discurre el autor sobre lo inadecuado del enfoque del formalismo dogmático para describir y comprender el papel real del intérprete y del modo de producirse su actividad. Inadecuación que se agudiza en la interpretación operativa ("aquella que tiene por objeto (...) el juego de la norma en la experiencia de su aplicación al caso concreto"), por la incorporación de una concreta cuestión de hecho, que no puede entenderse como "algo previo y exterior al momento propiamente jurídico". Según el autor, hay que descartar la existencia dentro de la interpretación operativa, "de algún momento autónomo de prejurídica aprehensión de datos puramente fácticos",pues, "existe una dimensión jurídico-sustantiva implícita en el tratamiento de la cuestión de hecho que viene dada, ya desde el primer momento, por la concurrencia de una hipótesis normativa como hipótesis de trabajo (...) que circunscribe el desarrollo del proceso y delimita el espacio de la interpretación(...), y que aparece además reforzada por la existencia de un marco formal, imperativo, al que ha de ajustarse el proceso como proceso de adquisición de

conocimiento, si se quiere que éste resulte jurídicamente relevante".

El olvido de lo anterior, nos dice el autor; conduce al abandono del estudio de la quaestio facti por considerarla, al menos tácitamente, irrelevante, y ha contribuido a abrir una zona de discrecionalidad en cuanto a la apreciación de los hechos. "Su tratamiento aparece objetivamente confiado a la intuición, a la apreciación ingenua del aplicador del derecho, para quien además, no se prevé ninguna formación específica al respecto."

Por otro lado, añade que el ingente caudal de producción de leyes se ha visto acompañado por importantes cambios en la significación e incluso en la morfología de éstas, acentuando el carácter "asistemático" (que procede no sólo de la variedad expresiva sino también de la quiebra en la unidad de sus principios) "e internamente conflictual del ordenamiento, con incidencia inevitable en el ámbito de la interpretación" y en la actual significación de la función judicial, "porque amplía el espacio abierto a la discrecionalidad judicial, abre el abanico de opciones jurisprudenciales y, por consiguiente, el protagonismo del juez, (...) contribuyendo a hacer su actividad, en alguna medida, incierta y autónoma, abriendo así un espacio de poder, virtualmente

incontrolado".

Todo ello le lleva a rechazar la imagen del ordenamiento y la tarea interpretativa del formalista dogmático. Y no "por ingenuamente irreal, sino, antes bien, por activamente encubridora de aspectos sustantivos de la experiencia jurídica y del inevitable condicionamiento que de éstos se deriva para el actuar del juez".

Antonio Sánchez García.




ArribaAbajoIGARTUA SALAVERRIA, Juan.- Teoría Analítica del Derecho (La interpretación de la ley)

IVAP, Pamplona, 1994.

En este libro -dirigido principalmente a los estudiantes de Derecho-, el autor pretende abordar el tema de la interpretación de la ley en el marco de la aplicación judicial del Derecho. El libro se articula en torno al siguiente esquema:

Capítulo 1. El marco de la interpretación judicial

1. Introducción

2. Por un modelo de aplicación judicial del derecho

3. Cinco decisiones del juez

Capítulo 2. Las palabras de la ley y su significado

1. Distintos usos del término «interpretación»

2. La interpretación de los textos legales

3. A favor de un concepto estricto de interpretación

4. Objetos y productos de la interpretación

5. Tipología de la interpretación

6. Interpretación judicial de la ley

Capítulo 3. Teorías sobre la interpretación judicial

1. Teorías modernas sobre la interpretación

2. La duda como punto de partida para interpretar

Capítulo 4. La interpretación judicial y sus contextos

1. Los tres contextos generadores de dudas

2. El contexto lingüístico

3. El contexto sistémico

4. El contexto funcional

Capítulo 5. Directivas y valoraciones

1. Directivas de interpretación

2. Directivas de primer y segundo grado

3. El papel de las valoraciones

4. Ilustrando el juego de las directivas y valoraciones

5. La tesis de la única interpretación correcta

Capítulo 6. La motivación de las decisiones interpretativas

1. Descubrir, encubrir, justificar

2. Clases, niveles y destinatarios de la justificación

3. El peso y la indeterminación de los argumentos

4. Fórmula para una justificación racional

(Isabel Lifante Vidal)




ArribaAbajoLAPORTA, Francisco.- Imperio de la Ley (Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz)

Doxa, Alicante, núm.15-16, vol. I, 1994, págs. 133-145.

Este artículo trata sobre la noción de «Imperio de la Ley», como punto de partida «crucial» de la obra de Elías Díaz. Se divide en una introducción y dos apartados. En la introducción el Prof. Laporta transcribe del libro Sociología y Filosofía del Derecho (Elías Díaz,1971) la afirmación de que la «legalidad es siempre un progreso con respecto de la arbitrariedad. Es precisamente -nos dice Laporta- esta contundente afirmación inicial, ese punto de partida ineludible cuando se ha vivido en un sistema político arbitrario e intolerante, lo que me propongo considerar brevemente en el presente trabajo (...) el imperio de la ley -continúa el autor- es un complejo imperativo moral dirigido al sistema jurídico y que lleva en sí tanto un haz de exigencias materiales respecto a su contenido como un conjunto de exigencias formales respecto a su estructura.» En el primer apartado, se justifica la ubicación del tema del imperio de la ley en el mundo de la ética, señalando que tal condición esencialmente moral deriva del principio ético de autonomía de la persona. En el segundo apartado, en consecuencia con la concepción del imperio de la ley como «un complejo ideal metajurídico que nos dice cómo debe ser el Derecho», se analizan las exigencias contenidas en este ideal, que son: a)El Derecho debe ser un conjunto de normas, b)tales normas deben tener una estructura interna especial y c)los procedimientos de aplicación de esas normas deben cumplir con ciertas exigencias.

(Macario Alemany).




ArribaAbajoLAPORTA Francisco J. y RUIZ MIGUEL, Alfonso.- Entrevista a Elías Díaz

DOXA, Alicante, núm.15-16, 1994, págs.41-94.

Los entrevistadores plantean al Prof. Díaz cuarenta preguntas sobre los temas siguientes: 1)La rasgos principales de la trayectoria intelectual del encuestado (preguntas 1 a 6,37,39); 2)Génesis y contenido de la obra Estado de Derecho y sociedad democrática (preguntas 7 a 13); 3)La mediación «hecho-valor» en la obra Sociología del Derecho natural (pregunta 14); 4)Influencia e interés del pensamiento español y, en particular, de Unamuno (preguntas 6,15,21,22,35); 5)Marxismo (preguntas 8,16,28); 6)Sociología del Derecho, la obra Sociología y Filosofía del Derecho (preguntas 5,17 a 19); 7)Filosofía analítica (pregunta 20); 8)El «descubrimiento» de los iusfilósofos de América Latina (pregunta 23); 9)Pensamiento y acción política (preguntas 24 a 27,29,30,36,40);; 10)El debate izquierda-derecha (preguntas 29,40); 11)El papel de los «nuevos movimientos sociales» (pregunta 31); 12)Acerca del «mercado» (pregunta 32); 13)Relación Derecho, ética y política (pregunta 33); 13)Revista «Sistema» (pregunta 34); 14)Posición frente al pensamiento jurídico-político anglosajón (pregunta 38).

(Macario Alemany).




ArribaAbajoLARENZ, Karl.- Metodología de la ciencia del Derecho. (Trad. de M. Rodríguez Molinero)

Ariel Derecho, Barcelona, 1994.

Se trata de una nueva edición de la versión alemana traducida en 1980 por M. Rodríguez Molinero.

(Angeles Ródenas)




ArribaAbajoLLAMAS GASCÓN, Ángel (Ed.).- La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio

Universidad Carlos III, Colección Monografías, núm. 4, Madrid, 1994, 318 págs.

La elaboración del presente volumen tuvo como causa más inmediata el curso que sobre la figura y el pensamiento del profesor Bobbio se realizó en el Palacio de la Magdalena de Santander, sede en esta ciudad de la Universidad Menéndez Pelayo, en el verano de 1992. Curso, dirigido por el profesor Gregorio Peces-Barba y en el que actuó como secretario el profesor Ángel LLamas, en el que participaron los autores de los artículos que junto a dos artículos del propio profesor Bobbio, que finalmente no pudo asistir al curso, compondrán el presente libro.

Respecto a dichos trabajos y su contenido creo que las palabras que el profesor Ángel LLamas dedica a los mismos en el Prólogo dan noticia de ellos de manera clara por lo que haré referencia a ellas (poniendolas entrecomilladas), por otra parte señalaré también (poniéndolos entre paréntesis), los títulos de los artículos y apartados que forman el presente volumen.

En el libro se trata de estudiar el pensamiento y la figura del profesor Bobbio a través de cinco bloques temáticos siendo el primero de ellos (I. Bobbio: persona y obra), encabezado por la «Autobiografía Intelectual» del propio Bobbio. «Este escrito tiene su continuación en el «Epílogo para Españoles», redactado por Bobbio tras leer las conferencias de los diferentes participantes y que ofrece un cierre de excepción al volumen». Por su parte Gregorio Peces-Barba («La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio»), Giulio Einaudi («Norberto Bobbio. El testimonio de un contemporáneo») y Alfonso Ruiz Miguel («Bobbio: las paradojas de un pensamiento en tensión») «reestructuran desde perspectivas dispares lo que ha sido la confluencia de su vida y obra»; siendo el artículo de Ruiz Miguel el que «nos prepara para el dualismo de teoría y praxis, entre la analítica y la historia de su pensamiento problemático que permite asistir con coherencia a la sección segunda de la estructura del curso» (II. La Teoría del Derecho). Esta segunda parte «agrupa las aportaciones de Riccardo Guastini -a modo de introducción- («Introducción a la Teoría del Derecho de Norberto Bobbio»), de Luis Prieto Sanchís («La sombra del Poder sobre el Derecho. Algunas observaciones a propósito de la Teoría del Derecho de Norberto Bobbio») que vincula los elementos políticos con los estrictamente jurídicos» de Albert Calsamiglia («Kelsen y Bobbio. Una lectura antikelseniana de Bobbio») y de Enrico Pattaro («Norberto Bobbio y Alf Ross: comparación entre dos teorías de la Ciencia Jurídica»). El tercer apartado (III. Los Derechos Humanos) es «tratado por los profesores Antonio E. Pérez Luño («Los derechos humanos en la obra de Norberto Bobbio») y Rafael de Asís («Bobbio y los derechos humanos»). Su naturaleza mereció un tratamiento autónomo que a la luz de las aportaciones del autor en el concepto y la clasificación en la evolución de la materia, nos prepara a la vez para el análisis de la cuarta de las secciones anunciadas (IV. La Filosofía Política). El estudio de la Filosofía Política es afrontada desde el análisis de Michelangelo Bovero («Bobbio y la Filosofía Política»), desde el de Eusebio Fernández («Ética y Política. Sobre la necesidad, decadencia y grandeza del gobierno de las leyes») que esboza un marco general donde la Política se mira en el incómodo espejo de la Ética y se expresa con el lenguaje del Gobierno de las Leyes. Elías Díaz («Norberto Bobbio: bases realistas para el socialismo democrático») resumirá las tensiones entre la libertad y la igualdad en la propuesta bobbiana a caballo entre el «socialismo democrático» y el «liberal socialismo» de la filosofía política bobbiana. El contraste de la «Autobiografía Intelectual» y el «Epílogo para Españoles» que abre y cierra esta obra con el trabajo de los autores de esta sección, incluido el de Liborio Hierro («Ross y Bobbio sobre la democracia. El racionalismo de dos emotivistas»), (...) permite observar el conjunto con una lucidez aleccionadora.

La quinta sección (V. La influencia de Bobbio) ofrece la influencia de Bobbio sobre dos grandes ámbitos, el español y el iberoamericano a cargo de Javier de Lucas («La influencia de Bobbio en España») y de Agustín Squella («La influencia de Bobbio en Iberoamérica») respectivamente. El primero de ellos realiza una distinción de la recepción de Bobbio en España en función de su cronología y su difusión posterior. (...) Squella hará lo propio en sus páginas haciendo un itinerario de la proyección bobbiana en el mundo iberoamericano sin sustraerse a reflexiones de carácter teórico que, del mismo modo que las líneas de Javier de Lucas, nos permiten asistir a un mapa de influencias formado por hombres, corrientes e ideas».

(Ignacio Campoy Cervera)




ArribaAbajoLLANO TORRES, Ana.- Rafael Rodríguez de Cepeda y Marqués: Un filósofo del Derecho español del siglo XIX

Anuario de Filosofía el Derecho, Madrid, núm. XI, 1994, págs. 467-496.

«Quisiera fijar la atención -escribe el autor- en uno de los iusfilósofos de finales de siglo que con mayor empeño se dedicó al estudio del Derecho: Rafael Rodríguez de Cepeda y Marqués.

Las razones que han motivado este estudio -continúa el autor-, sintéticamente, son: en primer lugar, la escasez de trabajos sobre las ideas y la problemática filosófico-jurídica de nuestro pasado más próximo; en segundo término, la necesidad de tal investigación para llegar a una comprensión más completa de la historia española y del presente que nos toca afrontar. Este trabajo sería, por supuesto, una pequeñísima aportación a ese cuadro general. Por último, la constatación de la falta de estudios sobre los representantes más notables de la neoescolástica jurídica: el marqués de Vadillo, R. Rodríguez de Cepeda, L. Mendizábal Martín. o sobre algunos de sus predecesores como A. Pou y Ordinas, P. López Sánchez, etc. Para llenar esta laguna, me decidí a estudiar a R. Rodríguez de Cepeda».

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoLÓPEZ CALERA, Nicolás.- La vida y la muerte ante la ética y el Derecho. Paternalismo médico y desarrollo científico

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs. 715-730.

El autor se interroga sobre las cuestiones que plantea el desarrollo de las Ciencias Biológicas acerca del tratamiento de la vida y la muerte, y sobre la relación entre la Ciencia, Ética y Derecho. Una reflexión así afecta al ámbito de lo prescriptivo y por tanto la Moral y el Derecho son interpelados constantemente, especialmente en el contexto de un sociedad enormemente desarrollada científica y técnicamente. Toda respuesta que se dé debe partir de la vida como valor primario pero no absoluto, sino relativizado en relación a otros valores, pues se necesitan condiciones objetivas de distinta índole para que la vida sea digna de ser conservada.

Esta problemática se agrava en el campo de la medicina, pues se afecta a la vida y muerte ajenas que, objetivamente, han estado bajo un paternalismo médico y legal, hoy en revisión, que parte de considerar al médico una autoridad epistémica. Sin embargo en estos temas inciden cuestiones filosóficas extraepistémicas en relación con los fines, valores y objetivos de la medicina. Es en estas cuestiones donde actualmente se entiende que la autodeterminación del paciente es un factor importante en la toma de decisiones.

La crisis del paternalismo se plantea acusadamente con la eutanasia. Desde la afirmación del derecho moral que las personas tienen a no ser matadas, interesa saber si hay en medicina formas de matar compatibles con el respeto de aquél derecho. En España se planteó el problema con motivo de una huelga de hambre sostenida por presos terroristas, lo que dio ocasión al Tribunal Constitucional a afirmar, desde premisas constitucionales, que el derecho a la vida no incluye el derecho a la propia muerte, de suerte que la asistencia médica coactiva no chocaría con un derecho inexistente.

Interesa especialmente el desarrollo de la genética y los problemas concretos de diversa naturaleza que plantea: utilización de la información genética y del «test genético», la llamada terapia genética, etc. Esta ciencia podría colaborar a explicar el comportamiento humano, incluso podría llegar a plantearse el origen de las desigualdades sociales, bien por causas innatas, bien por desigualdades económicas y educativas. También afecta a los no nacidos, lo que ha dado lugar a hablar del «derecho a la autonomía de las generaciones futuras» o derecho a dejarles decidir lo que quieren ser y lo que quieren saber sobre si mismos.

Parece claro que el gran problema ético del futuro reside en el control del hombre sobre su propia evolución biológica. La cuestión que se plantea a este propósito es si la sociedad por medio del Estado debe intervenir en estas investigaciones y hasta dónde, mediante la fijación de límites éticos y legales a la investigación que, al tiempo, deberán ser respetuosos con la libertad científica. Una propuesta de armonización de ambas exigencias se basaría en la publicidad sobre la forma y finalidad de estas investigaciones y sobre la titularidad de los medios técnicos y financieros que las posibilitan.

(Rafael Sánchez Peña).




ArribaAbajoLÓPEZ CASTELLÓN, Enrique.- Contextualismo ético y relatividad de la justicia

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 13-40.

El autor analiza en este artículo la tesis del comunitarismo según la cual «la verdad de una proposición o la justicia de una norma sólo pueden establecerse sobre la base de un sistema contextual y axiológico compartido, existiendo además una pluralidad irreductible de esquemas teóricos que cierra el paso a una metateoría unitaria que superando la diversidad de los contextos permita asentar pautas de conducta universalmente aplicables al margen de la especificidad de las circunstancias histórico-sociales». En el primer apartado de este trabajo -que sirve de introducción al resto de apartados-, el autor señala que «la tesis comunitarista es más fuerte que la mera afirmación del pluralismo moral: trata de defender que los sistemas de valores y creencias (las cosmovisiones) son relativos a sus circunstancias históricas y vitales, y que un sistema de valores es tan 'bueno' como cualquier otro, pues tales sistemas son 'inconmensurables' en el sentido de que no existe un canon mediante el cual puedan compararse y jerarquizarse sus respectivos valores. La línea que demarca una comunicad de lenguaje determina, así, los límites de la razón práctica, incapaz de ir más allá del mundo de significados y de valores compartidos en el que histórica y culturalmente actúa».

En un segundo apartado, el autor se ocupa de lo que podría llamarse el esfuerzo comunitarista por «el destronamiento de la justicia»: «El exagerado interés por la justicia que se denuncia aparece a los ojos de algunos comunitaristas como un resultado de la desintegración de la unidad del mundo feudal y del surgimiento del individualismo moderno. La justicia es entonces una 'virtud medicinal' que viene a paliar en lo posible la pérdida del sentido de una comunidad articulada en torno a unos valores compartidos. Las tesis que se rechazan son las de que el único objeto propio de una teoría ética es una teoría de la justicia que proporcionaría supuestamente una filosofía moral completa y acabada, y que la justicia es la virtud primera y principal tanto para las colectividades como para los individuos».

En el tercer apartado, el autor se ocupa de «la comparación entre el 'enfoque interno' de la teoría moral propuesto por M. Walzer y el enfoque externo' defendido por R. Hare», comparación que sirve para ilustrar la distinción entre la posición comunitarista y las posiciones de influencia kantiana. «Un enfoque interno -escribe el autor- sería aquél en el que el hecho mismo de la aceptación de determinados puntos de vista, opiniones y principios forma parte de la argumentación en defensa de una concepción moral específica, mientras que en el enfoque externo se ha de prescindir de estos hechos». En este mismo apartado el autor estudia en profundidad la teoría de Walzer, caracterizada por defender un principio de distribución según el cual ha de asignarse «bienes diferentes para asociaciones diferentes de hombres y de mujeres por razones diferentes y mediante procedimientos diferentes» (frente a una «teoría reduccionista de la justicia» que considera que una distribución justa debe responder a un solo principio, sea éste el mérito, el librecambio, las necesidades, etc.).

En el último apartado, el trabajo se centra en el significado que los comunitaristas asignan al término «comunidad», advirtiendo de la falta de «una descripción o referencia coherente que permita establecer un denominador común entre los autores más representativos».

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoMACINTYRE, Alasdair.- Justicia y racionalidad

Ediciones Internacionales Universitarias, Barcelona, 1994, 387 págs.

El autor advierte que este libro bien puede considerarse como una «secuela» de Tras la virtud, ya que trata de responder a algunas cuestiones que se planteaban en dicha obra. No obstante, también entiende que este libro goza de la suficiente entidad como para poder ser leído y comprendido autónomamente.

El objeto central de la obra es el análisis conjunto de la concepción de la justicia y de la racionalidad práctica de cuatro tradiciones históricas: la aristotélica, la agustiniana, la escocesa y la que surge de la tradición liberal.

(Angeles Ródenas)




ArribaAbajoMALEM SEÑA, Jorge F.- Carlos Santiago Nino. Apuntes bio-bibliográficos

Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Núm. 3, diciembre, 1994, pp. 17-75.

Tras un breve resumen biográfico, el autor analiza la obra de Carlos Nino a través de la presentación de su concepción de: 1. la metaética, 2. los derechos humanos, 3. el derecho, 4. la democracia, 5. la constitución, 6. la política.

En 1, se pone de manifiesto el constructivismo ético de Nino y las diferencias que el propio autor argentino reconocía respecto de J. Rawls y J. Habermas, tanto en el plano ontológico como epistemológico.

En 2, se advierte que Nino deriva los derechos humanos de tres principios morales: los de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona. La noción de personalidad moral se vincularía a quienes satisfacen las condiciones para tener o gozar los derechos humanos. Estos principios pondrían coto a pretensiones paternalistas o perfeccionistas. Y le sirven de guía para delinear políticas prácticas, como lo fueron los juicios por violaciones de derechos humanos en Argentina o la tenencia y consumo de drogas.

En 3, se señala que, según Nino, no existe un único concepto de derecho. Entre la multiplicidad de nociones de derecho distingue entre los conceptos: descriptivo realista, descriptivo sistemático y descriptivo institucional; el concepto de derecho de lege ferenda y los conceptos normativo judicial amplio, normativo judicial restringido y normativo mixto, además del normativo hipotético. Estos diversos conceptos son útiles para ciertas labores, pero no para otras; y mediante la disección de los mismos diluye las disputas tradicionales entre iuspositivistas y iusnaturalistas. Se analiza también qué papel juega el derecho en el discurso justificatorio.

En 4, se sostiene que C. Nino es de la opinión de que los derechos humanos tienen un carácter moral y una centralidad básica, y que su reconocimiento por las prácticas jurídicas y políticas es una de las condiciones necesarias para su justificación. Nino trata de mostrar por qué la democracia minimiza la posibilidad de la existencia de normas éticamente injustificadas, el porqué de la obediencia al derecho y trata de dar solución al problema de la irrelevancia moral del derecho y del gobierno. Su conclusión es que la democracia es un sucedáneo del discurso moral.

En 5, se subraya la concepción no esencialista de la constitución en el pensamiento de Nino que se muestra no sólo en las diversas nociones de constitución que utiliza sino también en las distintas funciones que le hace cumplir en el discurso justificatorio. También se analiza el papel que juega el control de constitucionalidad y la validez de las leyes de facto.

En 6, se recoge la idea del liberalismo de C. Nino. Nino escapa al sentido espurio de liberalismo que lo asimila a lo conservador en lo político y a una confianza ilimitada en lo económico y se define como un liberal igualitario, que en modo alguno es escéptico en materia político-moral. Trata de mostrar que su liberalismo es perfectamente compatible con los ideales de fraternidad, igualdad y democracia. Y por cierto, se expone su rechazo hacia las principales tesis comunitaristas.

Se trata de un trabajo básicamente descriptivo, de homenaje, aunque Malem Seña no deje de señalar algunos de los problemas que plantean las tesis más radicales de unos de los autores más importantes de la Filosofía del derecho argentina.




ArribaAbajoMARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio.- La función del derecho de propiedad en la teoría de Luhmann

En El sistema económico en la constitución española, Dirección General de] Servicio Jurídico del Estado, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica (Centro de Publicaciones), Madrid, 1994, Vol. I, págs. 825-839.

La teoría de sistemas insiste en la necesidad de abandonar viejos hábitos de pensamiento del jurista. La propiedad ya no se entiende al modo clásico, partiendo de un horizonte de valores, sino en conexión con la economía monetaria. No se justifica al modo kantiano, en función de la autonomía de la voluntad, de la necesidad de construir una esfera de soberanía excluyente. No es una consecuencia de la libertad personal sino ante todo una exigencia del sistema económico para poder operar.

El artificio de la propiedad aparece como la invención de un lenguaje para la economía. Es un medio de comunicación y una fórmula de reducción de complejidad. Reflexionar sobre un derecho real no puede ser pensar cosas sino pensar relaciones. Con su protección constitucional no está en juego la dignidad del propietario ni se garantiza nade concreto a nadie. Hay una estrategia de producción de indiferencia y un despliegue de mecanismos autorreferenciales. En la situación actual el derecho de propiedad responde a una dinámica exclusivamente monetaria: es tan abstracto y tan frágil como el mismo dinero.




ArribaAbajoMARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, José.- Curso de teoría del Derecho

Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Rioja, Logroño, 1994, 211 págs.

Este Curso de Teoría del Derecho responde a las directrices docentes emanadas de los nuevos Planes de Estudio de la Licenciatura en Derecho correspondientes a la asignatura Teoría del Derecho. Se trata de, a través de un examen y estudio de las cuestiones más elementales del Derecho, realizar una primera aproximación a las diferentes facetas del fenómeno jurídico. El libro está estructurado pensando en que su destinatario no conoce lo más básico del Derecho; por ello, se pretende un conocimiento de los conceptos básicos del Derecho, así como de las herramientas más elementales que pueden ser útiles a un futuro jurista. En el libro, se tratan cuestiones que han sido ampliamente debatidas por la Filosofía del Derecho: desde el debate por la fundamentación del Derecho, la separación de la Moral y de los usos sociales, su vertiente sociológica, o una teoría de Injusticia, hasta unas líneas elementales acerca de la metodología jurídica.

El libro está estructurado en cuatro secciones con ocho lecciones en total. La primera sección -Introducción al concepto de Derecho-, en la que se incluye una lección titulada Primer aproximación al mundo del Derecho trata cuestiones relativas a la fundamentación y la necesidad del Derecho, el debate sobre la teoría imperativa y la relación entre el concepto de Derecho y la fuerza y hace un repaso a las diferentes caras del Derecho y a una tipología de los saberes jurídicos. La segunda sección -Derecho y sociedad-, compuesta por dos lecciones, Derecho y sociedad y Las funciones del Derecho, afronta el debate sobre la relación entro Derecho y sociedad y, particularmente, el debate acerca de su relación y separación de la Moral y los usos sociales, tratando todos y cada una de las particularidades de la cuestión -en particular, la relativa a la obediencia al Derecho y al concepto de obligación-, así como el análisis funcional del Derecho y, en especial, la tipología de las funciones del Derecho junto a otros problemas de corte sociológico.

La tercera parte -Teoría General del Derecho-, articulado en torno a cuatro lecciones -La norma jurídica, El ordenamiento jurídico, La aplicación del Derecho y la decisión jurídica y La interpretación del Derecho- trata temas clásicos de la disciplina. Entre otros: el concepto, clasificación y estructura de la norma jurídica, definición de validez, vigencia y eficacia; concepto y principios del ordenamiento jurídico, las fuentes del Derecho; la aplicación del Derecho a través del silogismo jurídico y la discusión posterior, la naturaleza de la decisión judicial y el mito de la certeza del Derecho; concepto, teoría, clases y criterios de la interpretación jurídica, la analogía y la equidad.




ArribaAbajoMARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, José.- La configuración constitucional del derecho a la intimidad

Derechos y Libertades, Madrid, núm. 3, 1994, págs. 313-340.

El hecho de que la regulación del derecho a la intimidad sea una novedad significativa en la Constitución Española de 1978, pues hasta la fecha no aparecía recogido en ningún texto constitucional de nuestra historia, plantea problemas e incertidumbres de interés para un jurista tanto para perfilar una definición coherente como su perfecto ensamblaje dentro de un complejo sistema de derechos fundamentales. En efecto, son habituales las colisiones entre este derecho y otros de carácter público como la libertad de expresión que exigen claridad en las definiciones y en el papel de cada bien protegido en el conjunto de derechos y libertades fundamentales previsto por la Constitución. De ahí que la labor hermenéutica del Tribunal Constitucional difícilmente pueda exagerarse.

En este artículo, se analiza el artículo 18 de la Constitución, en el que se recogen los llamados derechos de la personalidad, entre los que se encuentra el derecho a la intimidad. Se estudian las diferentes figuras jurídicas recogidas en el mismo, su relación con el derecho a la intimidad para, posteriormente, presentar la configuración constitucional del derecho a la intimidad personal y familiar. Asimismo, se detallan algunas de las diferentes manifestaciones del derecho a la intimidad a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional: la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la cuestión de las escuchas telefónicas y los riesgos de la informática para este derecho. Finalmente, se confecciona una lista de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la intimidad.




ArribaAbajoMARTÍNEZ DE PISÓN, José.- La crítica neoliberal al Estado Social. Un resumen y una valoración

DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 15-16, vol. II, 1994.

Ante la ola neoliberal que resurge con gran fuerza en la actualidad, como resultante principalmente de la crisis del modelo del Estado del Bienestar, sobre todo en el ámbito europeo, el autor expone y somete a análisis los postulados liberales y, especialmente, las críticas de la corriente neoliberal al Estado Social para, finalmente, poner en evidencia la falacia que las mismas entrañan.

Comienza el autor por señalar las tres corrientes

que se erigen como exponentes liberales: la abanderada por Hayek, que insiste en que "el exceso de poder del Estado ha conducido a la pérdida de libertad del individuo que es la piedra angular sobre la que se sustenta todo el orden social"; la "escuela de Chicago", que propugna el "libre desarrollo de las fuerzas del mercado para lograr una correcta distribución de los recursos naturales, un aumento de productividad y un mayor desarrollo económico"; y la teoría de la Decisión Colectiva ("Public Choice"), caracterizada por aplicar los nuevos métodos de análisis económico a la realidad política, a los procesos de decisión pública, en lo que entienden es el "mercado político".

Tras una exposición de las críticas de las corrientes neoliberales al Estado Social, agrupando, por un lado, las concernientes a los aspectos económicos y sociales, y, por otro, las relativas a los aspectos políticos y jurídicos, concluye este trabajo con una exhaustiva enumeración de las críticas enarboladas por los neoliberales centrándose, finalmente, en tres aspectos que, básicamente, vienen a coincidir con cada una de las principales tesis mantenidas por las tres corrientes neoliberales apuntadas al comienzo del trabajo. Dichos aspectos son analizados y rebatidos por el autor que, como conclusión, sostiene, siguiendo a Offe, que "la cuestión no será tanto si existen modelos o estrategias políticas a seguir como el hecho real de si cabe una vuelta atrás al viejo Estado liberal", planteando así la cuestión de la irreversibilidad o no del Estado del Bienestar en aquellos sitios donde se ha implantado una estructura y unas prácticas políticas tendentes a asegurar la provisión de bienestar social para todos los ciudadanos.

(Mar Esquembre Valdés)




ArribaAbajoMEGÍAS QUIRÓS, José Justo.- Propiedad y Derecho natural en la historia. Una relación inestable

Servicio de Publicaciones. Universidad de Cádiz, 1994, 326 pp.

En este libro el autor aborda las relaciones entre el "derecho natural" y el derecho de propiedad desde un punto de vista histórico; se centra en un período especialmente desconocido por la historia del pensamiento jurídico que abarca desde la antigüedad romana hasta las teorías iusnaturalistas que se elaboran hasta la primera mitad el siglo XVI. Este tipo de iusnaturalismo jurisprudencial se caracteriza por la oposición entre "derecho natural" y propiedad privada, a diferencia del iusnaturalismo moderno (segunda mitad del s. XVI en adelante) en el que primero se aproximan y, finalmente, terminan unidos. Según el autor, en la Edad Moderna hay un cambio de noción del "derecho natural" y este cambio arrastra consigo la consideración de las relaciones entre derecho de propiedad y "derecho natural"; es cuando el dominium queda bajo el amparo del ius naturale y, a partir de entonces, se entiende que van unidos de la mano. Contrariamente, en la Antigüedad romana el derecho de propiedad se opone a la "común posesión de los bienes" que había constituido el "derecho natural". La Baja Edad Media es una continuación del pensamiento jurídico de la Antigüedad, pero con importantes aportaciones de teólogos en el siglo XIII y de juristas romanistas a mediados del siglo XVI.

En este libro su autor presta especial atención al pensamiento de Tomás de Aquino y a la Escolástica española: Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Luis de Molina, Francisco Suárez, entre otros.

Para Megías Quirós, el tema decisivo es el de las nociones cambiantes sobre el derecho natural que se han ido sucediendo a lo largo de la historia, en donde el derecho de propiedad se ha ido alejando o acercando al derecho natural según la noción misma que de éste se hubiese tenido en cada época.

(Juan A. Cruz Parcero)




ArribaAbajoMERCADO PACHECO, Pedro.- El Análisis Económico del Derecho. Una reconstrucción teórica

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, número 38, Colección Derecho y Justicia, 1994, pp. 298.

El trabajo tiene como objetivo el estudio de los presupuestos, las propuestas más sobresalientes y el significado en su conjunto del "Análisis Económico del Derecho" (AED) como movimiento teórico que ha irrumpido como novedad en el panorama de la teoría jurídica contemporánea tanto en el ámbito del common law como en los sistemas jurídicos continentales. Sobre todo trata de realizar un intento de reconstrucción desde su propio contexto teórico y cultural de cuáles son las condiciones de posibilidad del nacimiento e institucionalización de esta corriente de pensamiento.

El libro se inicia con un capítulo de caracterización general de dicho movimiento exponiendo su origen, nacimiento y desarrollo, así como las principales tesis sobre las relaciones entre derecho y economía, entre ciencia jurídica y ciencia económica.

Los capítulos segundo y tercero se centran en los presupuestos económicos de dicha teoría. Por un lado, en el capítulo segundo, se analiza al AED como manifestación en el ámbito jurídico del fenómeno del "imperialismo económico", es decir, de la concepción de la ciencia económica y del modelo de racionalidad del homo oeconomicus como base de la descripción y explicación de toda la realidad social, y se intenta mostrar, al mismo tiempo, el reduccionismo al que conduce la aceptación de dichas premisas a la hora de la explicación y del estudio de realidades como el derecho. Por otro lado, el capítulo tercero analiza como el AED tiene como presupuesto los desarrollos en la teoría económica que durante los últimos años habían puesto un énfasis especial en la consideración de la estructura institucional en la que se inscribe todo problema económico, fruto del propio proceso de reformulación de la teoría neoclásica para hacer entrar en ella los problemas que la intervención estatal en la economía había puesto de manifiesto durante la experiencia del modelo del Estado del Bienestar y su crisis. En este sentido, se analizan los trabajos de Coa sobre los efectos externos o la teoría de los property rights como pilares conceptuales básicos sobre los que el jurista-economista construye una teoría completa del sistema jurídico desde el punto de vista económico de la que resalta la función del derecho en la asignación eficiente de los recursos de la sociedad.

Los capítulos cuarto y quinto, están dedicados al estudio del AED como teoría renovadora del discurso jurídico intentando comprender dicho movimiento en el contexto de la cultura jurídica americana. En este sentido se realiza un examen de las relaciones entre el AED y otros movimientos contemporáneos como el Critical Legal Studies así como su inscripción en una tradición de pensamiento como es la del realismo jurídico americano. Se analiza el AED como teoría renovadora del discurso jurídico que tiene como innovaciones más importantes la adopción de una perspectiva interdisciplinar, peculiar por el peso que en ella tiene la ciencia económica, la utilización de técnicas como el análisis coste-beneficio en el análisis y justificación de las decisiones judiciales que supone la apertura del discurso jurídico a las consecuencias económico-sociales del derecho, o la atención de estos teóricos al comportamiento efectivo de los individuos ante las reglas jurídicas concebidas como incentivos y rémoras que encauzan la conducta de los individuos hacia la consecución de la eficiencia económica entendida como fin único o predominante del sistema jurídico. Pero estas innovaciones, como se intenta demostrar en el trabajo, arrastran tras de sí toda una serie de lastres teóricos e ideológicos que, al menos, obligan a poner en cuestión la "cientificidad" y "utilidad" de las aportaciones del trabajo. Por ello y como capítulo final, se realiza una valoración global de este movimiento que concluye en dos ideas básicas: la consideración del AED, por una parte, como una salida tecnocrática a la crisis de la cultura jurídica americana y, por otra, como una propuesta dogmática y reduccionista dentro de la teoría jurídica.




ArribaAbajoMERCADO PACHECO, Pedro.- Análisis Económico del Derecho y utilitarismo. Concordancias y divergencias

TELOS, Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, Vol. III, nº 2, Diciembre, 1994, págs. 99-123.

El objetivo del trabajo es analizar las relaciones entre Análisis Económico del Derecho (AED) y el utilitarismo. Entre las críticas que más habitualmente se han hecho a la teoría económica del derecho es la de considerarla como una mera versión del utilitarismo en la teoría jurídica contemporánea. Sin embargo Posner, uno sus líderes más destacados dedica un buen número de sus trabajos a rechazar dicha etiqueta. Posner defiende el principio de la maximización de la riqueza como un criterio adecuado de justicia capaz de fundamentar una teoría de la justicia alternativa al utilitarismo y a las teorías de los derechos de raíz kantiana. Su propósito es desvincular el AED del utilitarismo argumentando las ventajas que el criterio de eficiencia económica representa frente al principio de utilidad del utilitarismo clásico. La tesis que sostiene en el trabajo es que Posner fracasa en su empeño porque el AED es utilitarista, al menos, en dos puntos esenciales: su teoría de la acción humana basada en el modelo de conducta racional del homo oeconomicus y el carácter consecuencialista de la teoría económica del derecho. Pero también intenta mostrar el trabajo cómo hay diferencias entre el AED y el utilitarismo clásico, ejemplificado en la teoría de Bentham, concretamente en relación a la concepción de las normas como incentivos y la fuerza normativa y la función de los mandatos jurídicos. Finalmente se introducen las teorías de las armonía natural y artificial de los intereses para explicar dichas diferencias e ilustrar la sacralización de las soluciones del mercado en la versión posneriana del AED.




ArribaAbajoMORESO, José Juan.- Verfassungswidrige Normen

Rechtstheorie, 25, 1994, pp. 417-449.

En "Verfassungswidrige Normen", se analiza una de las cuestiones más intrincadas relativas al denominado criterio de legalidad: una norma N pertenece a un sistema jurídico S si ha sido dictada por un órgano competente. En virtud de ese criterio, no puede sostenerse la pertenencia a los sistemas jurídicos de normas nacidas de actos irregulares (leyes inconstitucionales, reglamentos ilegales, sentencias contra legem, etc.). Sin embargo, este tipo de normas se usan, a menudo, como justificaciones "jurídicas" de acciones y decisiones que tienen lugar en los grupos sociales.

Se expone la conocida "solución" de Kelsen al problema, según la cual todas las normas de autorización tienen una estructura alternativa: autorizan a un órgano determinado, mediante un procedimiento y sobre determinada materia a dictar normas o bien a otro órgano, mediante otro procedimiento y sobre otra materia; posición que provoca graves problemas en la teoría pura; puesto que si cualquiera puede, con cualquier procedimiento y sobre cualquier materia dictar normas válidas, entonces la estructura jerárquico-dinámica del Derecho es una quimera.

Se compara dicha posición con la de A. Merkl, discípulo y colega de Kelsen en Viena. Para Merkl, las normas fruto de actos irregulares no son jurídicas. Ahora bien Merkl deja sin clara solución cuál sea el status de estas normas que, aunque han sido creadas sin autorización, se usan y aplican en una determinada sociedad.

En el ensayo se sostiene la siguiente tesis: el criterio de legalidad y, con él, la noción de orden jurídico como secuencia de sistemas jurídicos que cambian solamente en virtud de tal criterio, no sirven para identificar el derecho realmente vigente en una sociedad determinada. Tal criterio identifica, más bien, lo que se denomina en el trabajo mundos jurídicos óptimos. Esto es, identifica un mundo ideal en el cual todas las autoridades que crean normas los hacen en virtud de normas previas de autorización, un mundo en el que no hay normas irregulares. Expresa, así, un aspecto del ideal del Estado de Derecho: del ideal de ser gobernados por leyes y no por hombres. De esta forma, la noción de orden jurídico más que servir como modelo descriptivo del Derecho de una sociedad determinada, deviene un modelo de un estado de cosas ideal con dimensión normativa, sirve para evaluar la adecuación de determinados conjuntos normativos a un ideal.




ArribaAbajoMORESO, José Juan y CASANOVAS, Pompeu (eds.).- El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo

Crítica/Filosofía, Barcelona: Grijalbo-Mondadori, 1994, pp. 520.

El libro contiene una recopilación de textos iusfilosóficos de autores de los siglos XIX y XX y responde, como todas las antologías, a criterios de selección de los editores. Los criterios que se han seguido son los dos siguientes:

a) La antología trata de poner de manifiesto la delimitación de un ámbito autónomo de reflexión sobre el Derecho que surge, precisamente, en el siglo XIX. Hasta entonces, la reflexión sobre el Derecho era, muy a menudo, tan sólo un epígono de concepciones filosóficas globales. Por esa razón, las historias de la filosofía jurídica, en el tratamiento de los autores y escuelas hasta el siglo XIX, son poco más que apéndices a las historias generales de la filosofía, con mayor énfasis en las ideas morales, políticas y jurídicas de los filósofos clásicos. A partir del siglo XIX, aparece en el mundo germánico y en el anglosajón una reflexión sobre lo jurídico -encarnada, a menudo, por juristas académicos- que trata de establecer las estructuras conceptuales que permiten el conocimiento jurídico. Ello no quiere decir que se pierda el contacto con la filosofía. En este libro se recogen dos textos de dos de los más destacados pensadores del siglo XIX, que mostraron interés por lo que ocurría en la reflexión jurídica. Uno del (joven) Marx en donde critica los presupuestos de la Escuela Histórica del Derecho (la obra de G. Hugo) y otro de J.S. Mill sobre la obra de J. Bentham.

Y, por otra parte, la filosofía del Derecho del siglo XX responde, en gran medida, a inspiraciones de grandes corrientes filosóficas. Así, el realismo jurídico americano no es comprensible sin la filosofía pragmatista, la obra de H. Kelsen se entiende mejor si se la contempla, parcialmente, como una traducción al campo jurídico de algunas de las tesis neokantianas. La parte más importante de la obra de A. Ross responde a la influencia del positivismo lógico del Círculo de Viena. Y la obra de Hart es inseparable del desarrollo de la filosofía oxoniense del lenguaje común.

b) El segundo criterio que ha inspirado esta selección es mostrar que la filosofía jurídica, como la filosofía en general, es una empresa colectiva, es una empresa eminentemente cooperativa. Por esa razón, la selección presenta siempre contrapuntos a los textos de autores de determinada escuela o tradición provenientes de otras escuelas de pensamiento. Así la selección aparece como un juego de espejos, en donde las ideas de unos autores se reflejan de formas diversas en los textos de otros.

La estructura del libro es como sigue, contiene cuatro partes:

I. El Siglo XIX alemán: La reflexión sobre el derecho como objeto autónomo de conocimiento.

Incluye un texto programático de F. K. von Savingy, otro de R.v. Ihering sobre Savigny, un texto de K. Marx de crítica a la Escuela Histórica del Derecho; más un texto de Ihering sobre la construcción conceptual y un comentario crítico de H.L.A. Hart a la obra de Ihering.

II. La tradición anglosajona en el siglo XIX: la Jurisprudencia analítica.

Incluye un texto de J. Bentham sobre la estructura del derecho, un ensayo de J.S. Mill sobre Bentham, un trabajo crítico de Olivecrona sobre Bentham; un trabajo de J. Austin y un estudio crítico de Kelsen sobre Austin.

III. El realismo jurídico norteamericano.

Incluye dos textos de K.N. Llewellyn, uno programático y otro sobre O.W. Holmes, un texto de R. Pound, una recensión de F.S. Cohen a la obra de E. Ehrlich y un ensayo crítico de H.L.A. Hart.

IV. La teoría del derecho en el siglo XX: Kelsen, Ross y Hart.

Incluye un texto de A. Ross y otro de Hart sobre H. Kelsen, uno de Kelsen y otro de Hart sobre Ross y uno de Ross y otro de R. Dworkin sobre Hart.

Las cuatro partes van precedidas de un estudio crítico que trata de proporcionar un entramado en el cual ubicar los textos (las introducciones de las partes I y III son debidas a P. Casanovas y las de las partes II y IV a J.J. Moreso).




ArribaAbajoMUGUERZA, Javier.- El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal (una reflexión ético-jurídica sobre la ley y la conciencia)

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs. 535-560

Reflexión sobre la Ley y los problemas de conciencia que, en su primera parte, profundiza sobre las implicaciones relativas a la libertad de decisión del sujeto moral. Admitiendo la "conciencia moral" como inherente al hombre, se parte de su caracterización kantiana como un tribunal que obliga al desdoblamiento metafísico del sujeto en juez y acusado, y donde la ley moral a aplicar es producto de su autonomía individual. Es la Libertad, por tanto, la razón de ser de la ley moral.

Desde la antinomia Causalidad/Libertad, la conducta humana tendría que poder explicarse causalmente pero hay que preservar la concepción del hombre como libre. Karl Popper, desde una concepción indeterminista de la Ciencia, afirma que las relaciones entre el medio y la conducta son de recíproca influencia como vía de escape del determinismo.

De otro lado, desde la filosofía postmetafísica y a través de sus categorías lingüísticas, las acciones de un tercero pueden ser explicadas por condicionamientos externos, no así las propias respecto de las que no cabe el beneficio de la causalidad, pues nadie puede verse a si mismo como " un juguete de las circunstancias". Nuestra conciencia moral está socialmente causada, pero somos nosotros mismos la causa remota de las prácticas sociales, lo que introduce la libertad en la vida social por vía de la decisión moral.

En su segunda parte dedicada a la "Conciencia del Tribunal", se parte de la diferenciación, desde el punto de vista de su imposición, entre leyes naturales y sociales por un lado y leyes jurídicas por otro, que no nos obligan causalmente lo que permite su desobediencia.

Para Hans Welzel no existe, en relación con los deberes morales, otra instancia superior a la conciencia individual y a fin de disolver el conflicto entre la Ley y la Conciencia, aboga por la "obligatoriedad en conciencia del ordenamiento jurídico dotado de validez normativa" que el sujeto habrá de interiorizar autónomamente. En la conciencia del juez no se produce desdoblamiento moral entre juez y acusado y la ley que aplica no es producto de su autonomía, pero al juez como sujeto moral pueden planteársele problemas de conciencia en la aplicación de la Ley. Estos problemas, atinentes a la justicia de la decisión, no se dan desde una concepción formalista en la aplicación del Derecho. Según Atienza, la lógica formal ha venido a parar en una serie de "teorías de la argumentación jurídica", con el común denominador de suponer una incrustación del Derecho en la Moral. Hay que interrogarse por la ideología subyacente a tales teorías y comprometerse con una ideología más crítica respecto al Derecho democrático. En esta línea se afirma la existencia de los llamados "casos trágicos" respecto de los cuales no existe respuesta correcta alguna sino vulnerando el ordenamiento jurídico. Son precisamente estos casos los que suelen plantear problemas de conciencia a jueces y tribunales. La sensibilidad para lo trágico se halla en distintos movimientos como el de la "Critical Legal Studies", del que de uno de sus más acreditados representantes, Duncan Kennedy, se expone el tratamiento dispensado a uno de estos casos, a través del razonamiento legal de un juez enfrentado a un dilema moral cuando la Ley choca con sus preferencias personales.

(Rafael Sánchez Peña).




ArribaAbajoMUÑOZ CONDE, Francisco.- Política criminal y dogmática jurídica-penal en la República de Weimar

Doxa, Alicante, nº15-16, vol. II, 1994, págs.1025-1050.

La ciencia alemana del Derecho Penal alcanzó en esta etapa un punto álgido cuyas repercusiones llegan hasta nuestros días, no sólo en Alemania, sino en otros países como España, de la mano fundamentalmente de Luis Jiménez de Asúa y sus discípulos. Pese a tales logros el autor afirma que se puede acusar globalmente a los penalistas de la República de Weimar de alejarse de la realidad de su tiempo y ser demasiado consecuentes con los postulados dogmáticos, dejando la puerta abierta al fascismo. Su elaboración dogmática de la Teoría del Delito partirá de una metodología propia de las Ciencias del Espíritu, frente a la de las Ciencias de la Naturaleza, en un intento de superación del positivismo científico. Esto origino una división del estudio del delito en sus dos vertientes: Criminológica y Dogmática, lo que condujo a una "esquizofrenia" que condicionó la actividad de los penalistas y su actitud frente al nacionalsocialismo.

Sus múltiples aportaciones se sitúan en dos disciplinas: Política Criminal y Dogmática Jurídico-Penal; destacando el autor a) el tratamiento de los delincuentes habituales b) el concepto de culpabilidad. Respecto al tratamiento de los delincuentes habituales, estableciendo una regulación unitaria de las medidas de seguridad postdelictuales a través de un sistema dualista de penas y medidas de seguridad . El destacado proyecto de 1922 optó por un sistema dualista frente al delincuente habitual: penas de prisión agravadas y posible internamiento de seguridad posterior, por tiempo indeterminado. El dualismo extremo se atenuaba permitiéndose el intercambio vicarial entre la pena y la custodia de seguridad. Este sistema de medidas de seguridad no se convertiría en derecho vigente hasta la definitiva ley de 1933, en pleno periodo nazi, pero acogiéndose a un estricto dualismo. Con respecto al concepto de culpabilidad, recibió una formulación acabada y acorde con las tendencias de la dogmática jurídica de entonces, frente al concepto psicológico de culpabilidad, acorde con el naturalismo de fines del siglo anterior y cuya consecuencia era la exclusión de la responsabilidad objetiva o por el resultado si este no era atribuible a una actividad dolosa o culposa. Ya desde principios de siglo se destacó que en la valoración jurídica de la acción, pueden ser relevantes las circunstancias concomitantes de aquélla. La culpabilidad exigiría así, la "reprochabilidad" de la acción, y sólo teniendo en cuenta la imputabilidad, el dolo o la culpa y las circunstancias concomitantes, podría formularse tal juicio de reproche. Esta concepción abriría el camino a la "Teoría de la No Exigibilidad". También el conocimiento de la antijuricidad como elemento del dolo o de la culpabilidad y, por tanto, la relevancia del error de prohibición como causa de exención o atenuación de la responsabilidad constituye una de las características aportaciones de la Dogmática alemana de la época. Frente a una jurisprudencia que consideraba irrelevante el desconocimiento de la antijuricidad, se sucedió una polémica doctrinal entre los partidarios de la "Teoría del Dolo" y los de la "Teoría de la Culpabilidad".Más allá de diferencias entre escuelas que dispensaban un tratamiento distinto al conocimiento de la antijuricidad de los hechos. La doctrina en conjunto exigía, por razones dogmáticas, el conocimiento de la antijuricidad como presupuesto de la pena. La jurisprudencia alemana no acogió estos postulados sino desde la "Teoría de la culpabilidad "desarrollada sobre el concepto final de acción de Hans Welzel en los años treinta. A juicio del autor sorprende que tal avance se debiera más a una discusión doctrinal que a una decisión de democratización del Derecho Penal. En todo caso, el concepto de culpabilidad de la dogmática fue una de sus más importantes conquistas, como límite y garantía frente al poder del Estado.

(Rafael Sánchez Peña).




ArribaAbajoNINO, Carlos S.- Positivism and Communitarianism: Between Human Rights and Democracy

Ratio Juris, Volum. 7, Nª 1, marzo 1994, págs. 14-40.

En este artículo, Carlos S. Nino trata de dilucidar las posibles conexiones teóricas entre lo que él denomina positivismo en acción (el positivismo puesto en acción para argumentar acerca de cuestiones teóricas sustanciales o problemas prácticos) y el comunitarismo. El análisis de ambas posturas permitirá al autor por un lado, mostrar algunos vínculos profundos entre la visión del comunitarismo acerca de la moralidad y la tesis del positivismo ideológico de que el Derecho positivo por sí mismo suministra razones para justificar acciones y decisiones; y por otro lado, arrojar algo de luz sobre cuestiones filosóficas importantes tales como derechos humanos y democracia.

Uno de los aspectos comunes del comunitarismo y del positivismo en acción es, escribe el autor, la preocupación legítima que ambos manifiestan por la subjetividad arbitraria y el elitismo de algunas personas (jueces, juristas, políticos) a los que podría conducir la moral liberal en temas tan importantes como los derechos humanos.

Nino, tras poner de manifiesto los errores en los que ambas posturas incurren al tratar de solucionar este problema, apunta que la solución vendría dada por el sistema democrático: tal y como pretenden los positivistas ideológicos, algunas disposiciones legales nos proveen de razones para la acción, si bien esto se aplica sólo a las democracias, y las razones lo son más para creer que para actuar; y, tal y como pretenden los comunitaristas, el panorama y criterios de valoración de los derechos humanos estará determinado por la práctica social, pero esta debe ser una práctica de deliberación colectiva que cumpla determinadas precondiciones y que trate de descubrir los principios morales universales implicados en la justificación moral.

Victoria Roca Pérez.




ArribaAbajoOLIVAS, Enrique y DÍAZ-OTERO, Eduardo.- Los viejos conceptos y las nuevas realidades en la integración de los derechos humanos

Doxa, Alicante, nº15-16, vol. II, 1994, págs. 675-693.

El objetivo de este trabajo "consiste en señalar y sugerir algunos de los caracteres significativos en la transformación de los derechos fundamentales". Tras delimitar los dos grandes periodos históricos relevantes a estos efectos (el periodo de fundamentación moral del Derecho Natural y del Constitucionalismo del Estado liberal burgués de Derecho y el periodo del Estado social, económico-administrativo, como organización política que gestiona técnicamente las leyes) y mostrar la desigual naturaleza y la desigual formulación técnico jurídica de los derechos subjetivos en uno y otro periodo (dimensión negativa de los derechos en el primer periodo y dimensión positiva en el segundo), los autores proceden a destacar y a analizar algunos de los elementos implicados en esa transformación (concretamente la fundamentación del Estado liberal y la transformación de las categorías e instituciones jurídicas en relación con la transformación del propio Estado en Estado económico-administrativo). Tras este análisis, los autores llegan a la conclusión de que la categoría de los derechos subjetivos fundamentales ha sido sometida a una presión por parte de las sucesivas fases de integración y que tales derechos han perdido "su idílico estatuto de derechos de autodeterminación privada e individual para configurarse como derechos de participación en el proceso de planificación de las necesidades sociales [...]".

Victoria Roca Pérez




ArribaAbajoOLLERO, Andrés.- Control constitucional, desarrollo legislativo y dimensión judicial de la protección de los derechos humanos

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 91-103.

La tesis central sostenida en este trabajo es que "todo texto constitucional alude implícitamente a una teoría de la justicia, más o menos definida, que invita a plasmar en la práctica. No habrá, pues, auténtica protección de los derechos humanos sin un esclarecimiento nítido de la teoría de la justicia que le está sirviendo de fundamento. La dificultad para pisar terreno firme en tan delicada operación debe llevar a realizarla con especial transparencia, abriéndola así a la crítica y al debate, y no a camuflarla irresponsablemente con circunloquios o reenvíos procedimentales. Siempre será más necesario abrir a la valoración pública las valoraciones básicas que animan a la interpretación constitucional que rendirse a quienes dominan la comunicación social, asumiendo tácitamente los tópicos vigentes. El valor de la doctrina jurisprudencial consolidada, como paradigma de resoluciones futuras, puede aportar en todo caso el papel atemperador propio de la tradición como saber acumulado, al delimitar realidades tan decisivas".

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoOTERO, Milagros, PUY, Francisco, ROVIRA, Carolina; (Eds.) Problemática actual de la Historia de la Filosofía del Derecho Española

Santiago de Compostela, Universidad, 1994, 166 págs.

En marzo de 1993 se celebraron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago las Decimocuartas Jornadas de Profesores de Filosofía Jurídica y Social organizadas por la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Social. El congreso estuvo dedicado a dos temas monográficos: el Nacionalismo y la Historia de la Filosofía del Derecho Española. Los profesores Puy Muñoz, Rovira Flórez de Quiñones, Otero Parga, Segura ortega y Rodríguez-Toubes Muñiz, organizadores de las Jornadas, consideraron oportuno publicar por separado las ponencias y comunicaciones relativas a cada tema.

Este volumen, cuya edición ha sido cuidada por los Profs. Drs. D. Francisco Puy Muñoz, Dª Carolina Rovira Flórez de Quiñones y Dª Milagros Otero Parga, recoge las aportaciones que versaron sobre Problemática actual de la Historia de la Filosofía del derecho Española y contiene las siguientes aportaciones:

Montserrat Figueras: Raíces y consecuencias de la Escuela Jurídica Catalana.

Juan Antonio García Amado: Cómo se escribe la historia de la filosofía del derecho del nazismo. Paralelismos y diferencias con la historiografía de la filosofía española bajo el franquismo.

Benjamín Rivaya García: Historia de la historia iusfilosófica española del Siglo XIX.

Salvador Rus Rufino: Notas para una historia de la filosofía jurídica universitaria del siglo XIX a través de textos inéditos.

Diego Betancor Curbelo: Felipe González Vicén y el darwinismo social.

Isabel Garrido Gómez: Problemática y vías de solución en la historiografía filosófico-jurídica y del estado.

Antonio Osuna Fernández-Largo: La Escuela Española del

Derecho Natural. Introducción a su estudio.

Francisco Puy: ¿Por qué una historia de las ideas jurídicas españolas?

El espíritu de la monografía se expresa así por uno de los autores: Si no hacemos los españoles la historia de la filosofía del derecho española, nadie la hará; y la que se haga, se hará contra los intereses de España y a favor de los intereses de los que la escriban. Eso está ocurriendo desde hace dos siglos y por eso estamos sometidos a una especie de colonialismo cultural germánico (anglosajón, franco-alemán y hasta austriaco-latino) del que es preciso sacudir el yugo. Si no fundamentamos nuestra producción original en nuestros propios precedentes, sólo podremos ser imitadores y traductores de producciones ajenas, nunca creadores originales: porque lo que no es tradición, es plagio. Y si no disponemos de una Historia de la Filosofía del Derecho Española nuestra es muy difícil que podamos disponer de una Teoría del Derecho Española identificable como tal mundo adelante.




ArribaAbajoDE PÁRAMO, Juan Ramón.- El moralismo legal contraataca

Doxa nº 15-16, volumen II, págs. 571 y ss.

El autor resume los argumentos del Informe Wolfenden (realizado en Inglaterra para investigar el estado de las leyes penales sobre homosexualidad y prostitución), de Devlin y de Hart, en pro y en contra de la tesis del moralismo legal.

Devlin critica el informe Wolfenden por su incoherencia con el Derecho inglés. Por un lado, dice, en contra de lo sostenido por aquel texto, el consentimiento de la víctima no exime de responsabilidad jurídica, salvo cuando su ausencia forma parte del tipo. Por otra parte, hay hechos cometidos en privado, consentidos, que no ofenden ni dañan a otros y que, sin embargo, persisten como delitos en el Derecho inglés. De modo que éste, no sólo actuaría como garante de los derechos de las personas, sino también como factor de protección de la moral social.

Según el autor, no puede identificarse a Devlin con argumentos clásicos del moralismo legal y sí con una tesis moderada: como la moral positiva es instrumentalmente valiosa para la integración social, debe ser protegida jurídicamente.

Las tesis de Hart viene a decir que la inmoralidad de una conducta, juzgada como tal por la moral positiva, no constituye una razón adecuada para legislar en su contra. La coacción legal exige otro tipo de justificación.

Según Hart, algunas de las conductas que Devlin cree incoherentes con el informe Wolfenden no deberían estar sancionadas y la represión del resto podría basarse en otros principios distintos al del moralismo legal como el principio paternalista(en su versión débil) y el principio basado en la ofensa a otros, que, según De Páramo, no puede identificarse con el moralismo legal.

Devlin reacciona diciendo que tanto el paternalismo como el moralismo legal conducen a los mismos resultados prácticos, a lo que De Páramo replica que, no obstante, "los dos principios son conceptualmente distintos, que el propósito del primero es prevenir el daño físico o moral de los individuos, mientras que el segundo no exige tal daño".

En cuanto al principio de ofensa, reconoce De Páramo que realmente es difícil establecer una distinción nítida entre sus consecuencias y las del moralismo legal, concluyendo que la prohibición legal de las ofensas puede producir un daño mayor que el que trata de evitar.

Antonio Sánchez García.




ArribaAbajoPECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio.- La universalidad de los derechos humanos

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs.613-634.

Autor de la reseña: Rafael Sánchez Peña.

El autor reflexiona sobre la pretensión de universalidad de los Derechos humanos precisando su significado y respondiendo a sus impugnaciones. Se puede hablar de universalidad en tres sentidos diferentes, cada uno de los cuales suscita distintos tipos de reflexión. En su sentido racional hace referencia al concepto y fundamento de estos derechos y legitima los otros dos sentidos; universalidad histórica y universalidad en sentido espacial.

Desde el racionalismo abstracto se proclamó la universalidad de estos derechos (naturales, inalienables e iguales para todos). La defensa actual de este modelo exige varias matizaciones y la toma en consideración tanto de sus críticas externas, que rechazan el concepto mismo desde el relativismo cultural y el nacionalismo, como de las críticas internas que pretenden corregir el modelo y superarlo, en pro de su permanencia, desde la aceptación de su filosofía e ideología. Estas críticas internas afectan a las tres dimensiones de la universalidad y ponen de manifiesto importantes factores que habrá de considerar toda propuesta conceptual que pretenda mantener la universalidad como un "a priori". Una propuesta así no se puede formular ni desde la positividad, ni desde la moralidad de cada derecho, sino desde la "universalidad de las pretensiones morales justificadas" que se convertirán en derechos cuando se positivicen. Estas pretensiones, fundamento de cada derecho, tendrán carácter histórico apareciendo cuando surja la necesidad o cuando el progreso lo permita. La universalidad racional, está a la base de la moralidad básica que justifica los derechos humanos en su conjunto, más que cada derecho en si. La universalidad espacial y temporal serían congruentes con esta concepción formulada desde la vocación moral única de la Humanidad.

Existe otra clase de derechos más específicos; derechos cuyos titulares por razones de distinta índole se hallan en situación de inferioridad. Se fundan en la igualdad y utilizando la técnica de la diferenciación respecto a los medios buscan la equiparación como objetivo. De acuerdo con la antedicha propuesta de universalidad, estos derechos específicos, no responderían a la moralidad básica propia de los derechos clásicos, concebida como un punto de partida igual para todos, sino que por su finalidad, se conciben, de acuerdo a aquella propuesta, desde el punto de llegada. No parten de la moralidad básica, sino que pretenden llegar a ella. La universalidad, así entendida, puede no sólo potenciar estos derechos, sino coadyuvar a solucionar las crisis del Estado Social que por un error conceptual que equipara estos derechos con los clásicos, genera una demanda excesiva de titularidad sobre aquéllos, comprometiendo excesivos fondos públicos.




ArribaAbajoPELAYO GONZÁLEZ TORRE, Ángel.- Consentimiento, democracia y obligación política

Colex, Madrid, 1994, 352 págs.

La apelación al consentimiento de los gobernados es una de las referencias más clásicas dentro del discurso sobre la legitimidad elaborado por los sistemas políticos democráticos. Además ha jugado un importante papel en el debate contemporáneo sobre el tema de la obligación de obedecer al Derecho.

El libro comienza con una exposición histórica sobre las distintas formas que ha adoptado la idea del consentimiento popular en relación con los sistemas políticos en el pasado. Se dedica especial atención a los planteamientos de John Locke, considerado el teórico del consentimiento por antonomasia, y que desde un momento histórico tan importante como la Ilustración inglesa y en el marco de un pensamiento contractualista, generaliza la noción de consentimiento como concepto cargado de significado político. En el marco de una teoría liberal -no democrática-, el consentimiento se convierte no solo en el único origen de los gobiernos legítimos y en el fundamento del deber de obediencia, sino también en la justificación de la apropiación ilimitada y en el factor clave del origen y del funcionamiento de la institución familiar.

Se analiza después el tema de la obligación política y las distintas teorías construidas a partir de la idea de consentimiento para explicar el deber de obediencia. Se muestra entonces la distinción entre una teoría del consentimiento como la de John Locke, pensada en relación con unos contenidos sustantivos, normalmente unos derechos explicitados en un contrato hipotético, y otra teoría de índole meramente procedimental que está pendiente simplemente de la voluntad del agente que es libre para elegir en cada momento sus vínculos políticos. Ambas teorías son valoradas en cuanto a su capacidad para organizar la comunidad política y para justificar las exigencias de obediencia.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- Die klassische spanische Naturrechtslehre in 5 Jahrhunderten

Duncker & Humblot, Berlín, 1994, 257 pp.

Este libro supone la versión alemana realizada por la Dra. Ruth Zimmerling de la obra del autor, La polémica sobre el Nuevo Mundo. Los clásicos españoles de la Filosofía del Derecho, Trotta, Madrid,1992 (2ª ed., 1995). Consta de un Prólogo y ocho Capítulos, en los que sucesivamente se abordan: los problemas filosófico-jurídicos del Descubrimiento; la significación general del iusnaturalismo clásico español; sus avatares historiográficos; sus proyecciones actuales, con especial referencia al ius communicationis, y a la rehabilitación de la racionalidad práctica; sus proyecciones al planteamiento actual de los problemas de Hispanoamérica; así como el estudio del pensamiento de Bartolomé de las Casas en relación con la teoría de los derechos humanos; de la filosofía política de Ginés de Sepúlveda; y de la concepción democrática de Roa Dávila y el orden jurídico en Suárez.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- La seguridad jurídica

Ariel, Barcelona, 1994, 2ª ed., ampliada, revisada y puesta al día, 158 pp.

Esta edición reproduce básicamente el texto de la anterior, con la salvedad de la corrección de las erratas advertidas y la incorporación de algunos datos y referencias bibliográficas y jurisprudenciales nuevos. Asimismo se ha tenido presente la modificación introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, en lo que afecta a la legitimación procasal activa para promover el recurso de revisión.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- Burótica y Derecho

Anales del XI Congreso Nacional de Informática, Teleinformática y Telecomunicaciones, (Buenos Aires, 10-13 de Mayo de 1994), Asociación Argentina de Usuarios de la Informática y las Comunicaciones, Buenos Aires, 1994, pp. 453-472.

Uno de los sectores informáticos que registran un desarrollo más decidido en los últimos años es el que se refiere a Informática de gestión, la Ofimática o la Burótica, denominaciones con las que se tiende a traducir la expresión inglesa "Office Automation ". Bajo dicho rótulo se inscriben todos los avances tendentes a la automatización de las tareas rutinarias que se llevan a cabo en cualquier oficina y, por tanto, en las oficinas o despachos de los abogados. Se trata de la realización a través de soportes informáticos o telemáticos de operaciones destinadas a recibir y transmitir comunicaciones de cualquier tipo, de leer y escribir textos; de formar, organizar y actualizar archivos y registros; exigir y recibir pagos; estipular condiciones y controlar su cumplimiento. El trabajo da cuenta de las principales experiencias en este sector, trazando un análisis crítico de sus implicaciones y aportaciones.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- Los derechos humanos en la obra de Norberto Bobbio

en el vol. col. a cargo de A. Llamas, La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio, Universidad Carlos III de Madrid & Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1994, pp. 153-168.

Tres son las observaciones de las que parte este comentario sobre los derechos humanos en Norberto Bobbio. Se refiere la primera a la presencia constante, desde la etapa de su tesis boloñesa, del pensamiento de Bobbio en la actividad investigadora del autor. Porque, como para otros muchos estudiosos, la obra de Bobbio ha representado para el una especie de Vademecum de Teoría y Filosofía del Derecho de consulta y referencia permanente. Ello comporta una ambivalencia: la ventaja de poder dar cuenta de una doctrina que en modo alguno le resulta ajena; pero también la desventaja de tener que establecer el necesario distanciamiento crítico respecto a planteamientos que, en tantos puntos, comparte y que han contribuido decisivamente a conformar los propios. La segunda alude a la dificultad que entraña cualquier análisis crítico o mera exégesis de la obra de Bobbio. Todo intérprete considera justificada su labor cuando contribuye a propiciar un cierto cosmos teórico en lo que antes tenía una determinada proporción de caos intelectual. Pero esa pretensión se torna del todo inútil, e incluso improcedente, para quien se enfrenta con un pensamiento tan claro y sistemático como el de Bobbio. Surge así la inevitable inquietud del analista de cuestionarse si con sus digresiones no estará llevando leña al bosque o, en el peor de los casos, enturbiando lo que de por sí era ordenado y diáfano. Estos dos presupuestos conducen al autor a un tercero. Para centrar este sector del pensamiento filosófico jurídico de Norberto Bobbio, conviene partir de las dos grandes cuestiones que compendian su consideración doctrinal: ¿qué ha representado la temática de los derechos humanos en la trayectoria científica de Bobbio?; y, correlativamente, ¿qué ha representado la obra de Bobbio para la actual elaboración teórica de los derechos humanos? A esas interrogantes pretende responder el trabajo.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- Dilemas actuales de la protección de la intimidad

en el vol. col. a cargo de J. M. Sauca, Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid & Boletín Oficial del Estado, Madrid, pp. 311-338.

Parece ser tributo inevitable de los conceptos y categorías más recurrentes en la teoría jurídica adolecer de un déficit de intensión conceptual proporcionalmente inverso a su extensión de uso. Esa tendencia puede predicarse de la noción de intimidad, utilizada en la nuestra más que en cualquier otra época, pero con tal grado de indeterminación y equivocidad que dificultan precisar su sentido y su alcance jurídico. Esas ambigüedades significativas gravitan sobre la propia posibilidad y eficacia de los cauces jurídicos de protección de los bienes o valores que se pretenden tutelar bajo ese incierto término de referencia. La intimidad no tiene un solo perfil como los antiguos relieves de Egipto o Asiria; al abordar su análisis se suceden una serie de bifurcaciones o dilemas. En función de esos estímulos teóricos el enfoque que se avanza en este estudio parte de los dilemas conceptuales, para prolongarse en los que se suscitan en las dimensiones social, normativa y axiológica que conjuntamente integran la experiencia jurídica y que, por tanto, inciden en la determinación de la intimidad como derecho.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- Las generaciones de derechos humanos en el ámbito penitenciario

en el vol. col. Derecho penitenciario y democracia, Fundación El Monte, Sevilla, 1994,pp. 37-60.

La proyección de la tutela de los derechos humanos al ámbito penitenciario es, como tantos otros avances humanistas, una conquista de la modernidad. Es cierto que en periodos anteriores de la historia hallamos testimonios de inquietud por la situación de los detenidos, de los que instituciones como el habeas corpus o el privilegio de manifestación de personas pueden considerarse ejemplos bien notorios. Pero conviene hacer hincapié en que se trataba de la reivindicación del derecho a la libertad de la personas físicas, más que de establecer garantías para la situación de los condenados a penas de privación de libertad. Por eso, en este punto hubo que esperar a las tesis de juristas ilustrados como Beccaria, Muratori, Feuerbach, o Bentham. Durante siglos la pena de privación de libertad tenía un triple fin ajeno a cualquier objetivo humanitario. Su finalidad residía básicamente en institucionalizar la venganza, la espiación y la propia aniquilación del detenido. El proceso de racionalización que lleva implícito el mundo moderno y que según el conocido esquema de Max Weber en el ámbito del Derecho se traduce en el tránsito desde los sistemas de irracionalidad material y formal, a los de racionalidad en los contenidos jurídicos y en los procedimientos dirigidos a aplicarlos tenía forzosamente que proyectarse en los dominios del sistema penitenciario. En este sector del orden jurídico era precisa una racionalización del sistema de penas y de las formas de regular su cumplimiento. Todo ello se ha traducido en importantes cambios y transformaciones en el régimen penitenciario que se han traducido en la progresiva implantación de los derechos humanos, si bien, sus proyecciones en ese ámbito no pueden contemplarse al margen de la historia; es decir de las mutaciones que estas categorías han sufrido y sufren con el devenir de las formas sociales.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- Gestión automatizada del despacho profesional del abogado

En el vol. col. El abogado. Formación, deontología y organización del despacho profesional, ed. a cargo de F. Gutiérrez-Alviz, Aranzadi, Pamplona, 1994,pp. 147-163.

La complejidad de la vida en las sociedades con alto grado de desarrollo social y tecnológico ha determinado el crecimiento exponencial y la diversificación temática de los asuntos abordados en los bufetes y ha requerido técnicas más especializadas para su gestión. Consiguientemente se ha producido una mudanza en profundidad de la propia imagen del abogado. Frente al abogado artesano, el jurisconsulto conocedor del Derecho y cuya misión residía en aconsejar, litigar y representar al cliente ante los tribunales, emerge ahora el abogado empresario, que dirige un staff o colabora en una firma destinada precisamente, las más de las veces, a evitar acudir ante los tribunales, mediante acuerdos, transacciones o arbitrajes que ya no responden, o no responden sólo, a premisas jurídicas, sino más bien a postulados e intereses económicos. Es evidente que un cambio de función lleva aparejado un cambio de los métodos o instrumentos para cumplirla. El modus operandi propio del micro bufete individual ha sido remplazado por el de la denominada "mega-abogacía" (mega-lawyering ), que requiere una organización burocrática, a menudo diversificada en distintas sedes y delegaciones, departamentos especializados, estructuras internas formalizadas y procedimientos tecnificados. Para responder a esos nuevos retos, en los últimos años, se han desarrollado una serie de aplicaciones tecnológicas destinadas a adecuar los instrumentos de la gestión del bufete del abogado a los apremios de nuestra época; es decir, a encauzarlas desde el artesanado a la segunda revolución industrial.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- La LORTAD entre las luces y las sombras

en Informática y Derecho, nº 6-7, 1994, pp. 83-87.

Con la promulgación de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de Octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD: BOE nº 262, de 31 de octubre de 1992) España se incorpora al grupo de Estados que cuentan con normas específicas para la protección de informaciones personales. Se concluye así una larga etapa de incertidumbres y vacíos normativos, al tiempo que se inicia una cargada de expectativas sobre las anheladas virtualidades de la LORTAD para poner coto, y evitar en adelante, los abusos informáticos contra la intimidad perpetrados en nuestro país. Conviene indicar que dicha Ley Orgánica llega tarde y mal. Lo primero, porque desde la promulgación de la Constitución, en virtud del expreso mandato de su art. 18.4, el legislador español debía establecer una norma de tutela de las libertades en relación con el uso de la informática. Esa exigencia de desarrollo legislativo fue luego corroborada y urgida en virtud de diversos acuerdos internacionales. Se añade a ello la presencia de determinadas imperfecciones en la LORTAD, que menoscaban su contenido. Porque cabía el consuelo de confiar que nuestro retraso legislativo nos permitiría beneficiarnos de las experiencias previas del Derecho comparado de la informática. No ha sido así y el texto promulgado presenta algunas deficiencias que pudieron y debieron ser evitadas y que se estudian en este trabajo.




ArribaAbajoPÉREZ LUÑO, Enrique.- Intimidad y protección de datos

en el vol. col. II Jornadas Abogacía e Informática (21-22 de Abril de 1994), Illustre Collegi d´Advocats de Barcelona, Barcelona, 1994,pp. 32-38.

Desde los años setenta es notorio que bancos de datos del sector público norteamericano, pertenecientes al Pentágono, la CIA o el FBI, procesan informes sobre actitudes individuales y comportamiento político que afectan a millones de ciudadanos. Datos que recabados en función de la defensa nacional o de la seguridad pública han servido, en determinadas ocasiones, para prácticas de control político y discriminación ideológica. Desde hace años las agencias de información comercial y de crédito nortemericano almacenan datos personales que conciernen a cientos de millones de individuos, que tras su adecuada programación, pueden trasmitirse a sus clientes en más de 10.000 aspectos diferentes ( por edad, profesión, sexo, ingresos, automóvil o vivienda poseídos, pertenencia a sindicatos, partidos, o sociedades mercantiles, culturales o recreativas...). En Francia el detonante fue un proyecto del Instituto Nacional de Estadística, por el que se pretendía atribuir a cada ciudadano un "número de identificación único" para todas sus relaciones con la administración. La fatal coincidencia, para los propugnadores del sistema, de que sus siglas respondieran a la palabra SAFARI, contribuyó a sensibilizar a partidos políticos, medios de comunicación y ciudadanos ante la amenaza de verse convertidos en las piezas a cobrar en el "safari informático". El proyecto fue finalmente suspendido y supuso una eficaz llamada de atención sobre la peligrosidad de las técnicas de over-all computer , o sea, del cruce de ficheros que permiten un control exhaustivo de la población, así como el trazado de un completo perfil de las personas. Estas circunstancias pesaron en 1983 en una célebre Sentencia del Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania, que a instancia de los Verdes, declaró parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Población que obligaba a los ciudadanos germanos a suministrar datos personales para fines estadísticos. En dicha decisión jurisprudencial se reconocía el derecho a la "autodeterminación informativa", hasta entonces invocado por la doctrina jurídica, y concretado en la facultad de todo ciudadano de las sociedades democráticas de determinar: quién, qué, cuándo y con qué motivo puede conocer datos que le conciernen. En este estudio se analizan las distintas formas de garantizar la libertad informática en España y en el Derecho comparado.




ArribaAbajoPETTIT, Ph. y BRENNAN, G.- Consecuencialismo restrictivo

Trad. de J. R.-Toubes, Telos, III/2 (1944) 73-97.

El artículo argumenta que si bien el criterio para tomar decisiones correctas es evaluar qué opciones maximizan el valor objetivamente probable, no obstante a menudo lo adecuado es elegir la decisión restringiendo la aplicación de ese criterio y confiando en su lugar en predisposiciones psicológicas tales como hábitos inveterados, motivaciones espontáneas o compromisos basados en principios. La tesis es que es apropiado realizar esta restricción siempre que el cálculo consecuencialista socava la maximización del valor objetivamente probable. Esto sucede cuando el beneficio perseguido es por un lado elusivo al cálculo (esto es, no puede obtenerse mediante una elección de acciones sometida a cálculo) y por otro lado es vulnerable al cálculo (esto es, no puede obtenerse cuando se supervisa con el cálculo la predisposición que normalmente produce el beneficio). Así ocurre, por ejemplo, con la adquisición de hábitos virtuosos mediante la fidelidad a ciertas máximas, pues toda deliberación calculadora sobre esa fidelidad impide la aparición de la virtud. Similarmente, y de modo derivado, a veces el efecto beneficioso desaparece no a causa de la deliberación misma, sino de sus consecuencias, tales como la consciencia del agente de estar deliberando, la consciencia de otras personas de que el agente está deliberando, o la actuación del agente basada en la deliberación. El artículo ofrece ejemplos de estos supuestos en que el consecuencialismo restrictivo es defendible, y concluye contestando dos posibles objeciones al mismo (trivialidad y autoengaño).

Joaquín Rodríguez Toubes.




ArribaAbajoPRIETO NAVARRO, Evaristo.- Algunas consideraciones sobre las relaciones entre Derecho e integración social en el último Habermas

Doxa, Alicante, núm. 15-16, vol. I, 1994, págs. 339-352.

"Ya en su producción de los últimos años -dice el autor-, se ha venido constatando el interés del filósofo alemán Jürgen Habermas por las cuestiones relativas al mundo del Derecho y del Estado. La última obra de Habermas (Faktizität und Geltung) viene a marcar la culminación de la vertiente práctica de su filosofía. Está consagrada a la reconstrucción sistemática del papel que las categorías de Derecho y democracia representan en el bagaje conceptual de nuestras sociedades. Examinaré el funcionamiento de ambos conceptos en la arquitectónica del Estado de Derecho con una visión que pretende ser crítica acerca de algunas de las presuposiciones implícitas en estos análisis."




ArribaAbajoPRIETO SANCHÍS, Luis.- Minorías, respeto a la disidencia e igualdad sustancial

Doxa, Alicante, nº15-16, vol. I, 1994, págs. 367-388.

Este artículo consta de cuatro apartados. En el primero -sobre el concepto de minoría- el autor, partiendo de la definición del concepto de minoría que aparece en el artículo 27 del Pacto de Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos, propone la distinción de tres tipos o categorías de minorías: las minorías que presentan unos rasgos culturales propios más o menos disonantes con los de la mayoría o incluso abiertamente antijurídicas, las minorías que son constituidas por el propio Derecho a partir de criterios jurídicos y no fácticos (como la categoría de extranjeros) y, por último, los grupos que sufren una disminución de hecho o una posición de desventaja generalmente traducida o traducible en términos de carencias físicas, económicas o culturales.

En este artículo el autor deja de lado las minorías directamente construidas por el Derecho sin un fundamento de orden cultural o socioeconómico, y reduce su análisis (apartados segundo y tercero) a la cuestión de si las otras dos clases de minorías (las culturales y las económicas) pueden o deben representar una razón justificatoria de alguna diferenciación normativa.

En el apartado segundo, dedicado a las minorías culturales, aborda las siguientes cuestiones: la idea de igualdad unida a la no discriminación y uniformidad y los problemas que esto puede plantear visto desde una perspectiva defensora del pluralismo jurídico, la articulación del principio que reconoce el pluralismo político cuando las prácticas o costumbres de los grupos minoritarios resultan "no ya exóticas, sino en abierto conflicto con el Derecho" y el mecanismo de la "objeción de conciencia" y, por último, la relación entre igualdad y función promocional.

En el tercer apartado de este artículo, dedicado al problema de las minorías económicas, la cuestión clave es qué clase de argumentos pueden avalar una quiebra de la igualdad jurídica que tenga como fin recomponer la igualdad de hecho.

En el cuarto y último apartado, el autor trata de "aventurar una opinión" al complejo problema de las minorías "by will".

Victoria Roca Pérez




ArribaAbajoPUIGPELAT MARTÍ, Francesca.- Funciones y justificación de la opinión dominante en el discurso jurídico

J. M. Bosch editor, Barcelona, 1994, 159 págs.

La autora de este libro señala en el prólogo que su interés por el estudio de la opinión jurídica dominante "arranca de otra preocupación anterior a la del control de la actividad judicial, que es la función social de la dogmática jurídica y su carácter científico".

Con el fin de profundizar en estas cuestiones, la autora se propone "en primer lugar, examinar a qué se refiere esta expresión y deslindarla de otras parecidas; en segundo lugar, determinar, aunque sea someramente, cómo se configura la opinión dominante y qué factores coadyuvan a su establecimiento; en tercer lugar, analizar las funciones que ésta desempeña; en cuarto lugar, considerar en qué medida puede estar justificada jurídico-políticamente la formación e imposición de una opinión dominante; en quinto lugar, valorar el argumento de la opinión dominante desde la perspectiva del discurso práctico racional; y, en último lugar, enjuiciarla como mecanismo que posibilita la decibilidad en el contexto del sistema jurídico".

(Angeles Ródenas)




ArribaAbajoPUY, Francisco.- Sobre la solidaridad de Europa con el Tercer Mundo: El caso gallego

Veintiuno, Revista de Pensamiento y cultura, Madrid, núm. 20, 1994, págs. 51-62.

El ensayo analiza la validez de las siguientes proposiciones relativas a la cuestión de la solidaridad que puede mostrar Europa con el llamado Tercer Mundo:

l) Tercer mundo es el conjunto de países africanos, asiáticos y latinoamericanos que se han independizado en el siglo XX, están alineados con el socialismo, padecen superpoblación y están en vías de desarrollo.

2) Europa es el pequeño número de pequeños países que con un esfuerzo y una lucha que duró entre uno y siete siglos consiguieron su independencia económica, su libertad política y su progreso social, superando el estado de permanente guerra civil en una estructura llamada primero Comunidades Europeas, luego Comunidad Europea y ahora Unión Europea.

3) El principio de solidaridad dice que el individuo o grupo humano que no está necesitado tiene que ayudar gratuitamente a salir del estado de necesidad en que se encuentra en un momento dado el individuo o grupo que sí lo está.

4) El pequeño grupo de países del primer mundo, del que Europa es sólo una parte menor, apenas puede ser solidario, más que simbólicamente, con el gran grupo de países del tercer mundo.

5) Los criterios para seleccionar dentro de la masa tercer mundista a los pocos recipiendarios de cada ayuda solidaria europea son discrecionales.

6) Si se da un bien, incluso de subsistencia, a alguien de forma gratuita e indefinida, la conducta racional del beneficiado es evitar agenciárselo por su propio esfuerzo.

7) Toda ayuda solidaria es la compra por dinero de los pocos países ricos de la mercancía que tiene el grupo numeroso de los países pobres: paz, orden, sumisión, abstención de la violencia y de la revolución.

8) La miseria es la condición humana normal; la riqueza es una situación excepcional y costosa. Los mil doscientos millones de seres humanos que viven hoy día en la miseria viven aproximadamente igual a como vivían hace diez siglos todos los seres humanos (menos, quizá, un número no superior a los que se cuentan con los dedos de las manos).

Todo ello se analiza a propósito de evaluar moralmente el "Convenio de Colaboración" firmado en Santiago de Compostela el 19.10.1992 entre el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Galicia (Xunta de Galicia) y la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI), dependiente de la Secretaría de Estado para la Cooperación Internacional y para Iberoamérica (SECIPI), cuyo Plan Operativo comprendía una inversión gallega en el Tercer Mundo de cincuenta millones de pesetas.




ArribaAbajoPUY, Francisco.- ¿Por qué una Historia de las Ideas Jurídicas Españolas?

En Problemática actual de la Historia de la Filosofía del Derecho Española, Puy-Rovira-Otero Eds., Santiago de Compostela, Universidad, 1994, págs. 139-156.

El autor explica y justifica estas cinco propuestas:

1) La jurisprudencia española necesita disponer lo antes posible de unos repertorios que contengan la suma de los tópicos jurídicos, de los conceptos teóricos generales y de las ideas iusfilosóficas surgidas en la Península Ibérica. Y particularmente, de tres: a) Una Cronología General de todos nuestros escritos jurídicos (manuscritos e impresos), sin exclusión de ningún género literario. b) Un Diccionario Bibliográfico de juristas españoles, que preste atención a todos ellos sin exclusión de ninguna especialidad. c) Una Historia de las Ideas Jurídicas en España, que siga una rigurosa sistemática cronotópica, de modo que no quede sin examinar la producción de ninguna región o nacionalidad, ni de ningún periodo secular de los que integran la Era Cristiana.

2) Para poder llegar a cubrir esas metas parece necesario que ese mismo programa se realice previamente dentro de las distintas Regiones, Nacionalidades o Autonomías dividiendo el trabajo territorialmente.

3) Para facilitar los dos objetivos anteriores parece conveniente promocionar cuanto se pueda la investigación más puntual: p.e., subdividiendo por circunscripciones geográficas aún menores (Provincias, Comarcas, Ciudades) y por grupos, escuelas o corrientes, hasta descender al estudio de autores individualizados.

4) Parece también necesario que nos ocupemos directamente del trabajo de investigar en archivo los inéditos de nuestros antepasados y de editarlos críticamente en ediciones bilingües cuando sea oportuno (como es el caso de todos los escritos latinos), sin confiar en que nos lo hagan otros (filólogos o historiadores generales) pero sí suscitando colaboraciones interdisciplinares con ellos.

5) El logro de una Historia de la Filosofía del Derecho

Española suficientemente completa, aceptable y útil no está a

la mano; sólo se logrará en el futuro, cuando se haya avanzado mucho en la investigación puntual en el tiempo y en el espacio; y, por constituir una tarea muy larga y dura, a la que pocas personas podrán dedicar toda su vida, necesita de muchas contribuciones voluntarias, esperanzadas y desinteresadas. Por todo lo cual esa historia debe escribirse por toda la comunidad académica de un modo espontáneo, no dirigido, ni controlado por nadie.




ArribaAbajoPUY, Francisco.- Riqueza y propiedad en la Constitución Española de 1978

En El sistema económico en la Constitución Española, XV Jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, 1, Madrid, Ministerio de Justicia, 1994, págs. 1099-1118.

En España, en Europa y en el Mundo existen hoy, proporcionalmente a sus respectivos ámbitos, diferencias abismales y ofensoras de la dignidad humana entre la riqueza y la pobreza de los seres humanos. Es evidente que tales diferencias se reducen en pocos sitios mientras que aumentan en la mayoría. Pues bien, frente a esa situación nosotros juristas tenemos que decir:

Que todo ser humano tiene derecho a una urgente multiplicación de la riqueza y, a la vez, a una profunda redistribución de la riqueza.

Que tiene que ser fomentada en todas partes la riqueza necesaria para la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas que permiten y garantizan una convivencia pacífica a todos los niveles de referencia (desde la aldea hasta la comunidad internacional).

Que la riqueza tiene que ser limitada para que no traspase la naturaleza de las cosas -con el despilfarro o el derroche- ni traspase la naturaleza de la democracia -con la plutocracia interior o con el colonialismo internacional-.

Que no se puede tolerar el despilfarro, esa agresión al derecho a la riqueza consistente en un gasto que excede copiosamente la media, para el tiempo y lugar, con poca o nula renta marginal de bienestar e imposibilitación total o casi total del ahorro.

Que no se puede tolerar la plutocracia, esa agresión al derecho a la riqueza consistente en procurarla por medio de la codicia, la tacañería y la avaricia, en lugar de por la laboriosidad, el talento y el ahorro; y en dirigirla a la conquista del poder político, expulsando de todas sus parcelas a quienes tienen menos propiedad acumulada.

Que no se puede, tolerar, en fin, el colonialismo, esa agresión contra el derecho a la riqueza consistente en la imposición, de cualquier forma que se practique, de un gobierno extranjero, o como se le llame, a una población a la que se priva de sus riquezas naturales.

Y que todo eso debe ser hecho con astucia y terquedad para que se produzca normalmente por interés y convicción y sin apenas castigo ni coacción. Se trata, en definitiva, de crear riqueza -la hermosa bendición de Dios- y de eliminar pobreza -la fea maldición del demonio-. Las dos cosas ocurren a la vez, o no ocurren, imperando la miseria...




ArribaAbajoPUY, Francisco.- El tópico Teoría del Derecho

Persona y Derecho, Pamplona, núm. 31, 1994, págs. 239-266.

Si al investigar y enseñar en España Teoría del Derecho queremos hacer una Filosofía del Derecho, y no una Teoría General Científica del Derecho -cosa que algunos todavía no aceptan, pero que doy por dilucidada, como acredita el mayoritario consenso- yo pienso que la teoría que lo quiera ser plenamente debería estar de acuerdo con los orígenes etimológicos. O sea, que no tendría que limitarse a ser soporífera teoría de la norma, situada au-dessus de la melée, resumen de lo especulado por otros (científicos), que especularon sobre las obra de otros (técnicos), que a su vez lo hicieron sobre lo hecho por otros (operadores)... Sino que debería ser especulación asentada sobre la directa contemplación de todo el discurso jurídico empírico, tanto histórico, como actual. O sea, que debería ser contemplación metida en la misma fiesta contemplada; puesta en contacto con el desfile procesional; contigua al jolgorio; presente en el duelo; algo atractivo y radiante; fröhliche Wissenschaft nietzschiana.

Me siento iusfilósofo y iusnaturalista. Si el claustro académico lo manda, obedezco y me dejo llamar teórico del derecho. Pero iusteórico de los del último grupo nombrado y no de los del primero. No deseo estar a lo que otros me cuenten de ella (por excelentes científicos que sean). Como Goethe, no quiero teorías grises y opacas, sino que deseo vivir a la sombra del lozano y polícromo árbol de la vida.

Por lo demás, pienso que todos mis colegas de Filosofía del Derecho ya han hecho su opción y que todos la vamos a mantener ahora con la Teoría del Derecho, como la mantuvimos antes con el Derecho Natural. Entonces, los partidarios de las teorías jurídicas dogmáticas o cientistas -es decir los llamados iuspositivistas- desarrollaron su ingenio explicando en sus lecciones y escritos de Derecho Natural que el Derecho Natural no existía porque incurría en la falacia naturalista y metafísica. Ahora, los partidarios del realismo que queremos entender el derecho inmerso en la ética, la política, la sociología, la economía y, sobre todo, en la historia -o sea, los llamados iunaturalistas- tendremos que hacer lo mismo, pero al contrario. Dedicaremos las lecciones y monografías de Teoría del Derecho a explicar que la Teoría del Derecho renacimental y modernista divorciada del Derecho Natural helenista, medieval y barroco es una falacia científica e idealista que tampoco debe aceptarse...




ArribaAbajoPUY, Francisco.- Sobre la antinomia universalidad-relativismo

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 11, Madrid, 1994, págs. 75-90.

El autor sostiene tres asertos para matizar la operatividad de la antinomia universalidad-relativismo:

1) Las proposiciones descriptivas: a) De la universalidad de los valores jurídicos (tesis): Los valores jurídicos justicia, igualdad, tolerancia, regla general neutral y semejantes -y las normas que convierten su prosecución en obligatoria bajo apercibimiento de sanción colectiva- son universales y valen para todos los seres humanos de todos los grupos de todos los tiempos. b) De la relatividad de los valores jurídicos (antítesis) : Los valores jurídicos justicia, igualdad, tolerancia, regla general neutral y semejantes -y las normas que convierten su prosecución en obligatoria bajo apercibimiento de sanción jurídica- son relativos para los diversos grupos humanos de los diversos tiempos y lugares. Estas proposiciones son razonablemente antitéticas y por ende son unas aceptablemente perfectas antonimias.

2) Los principios: a) Principio de universalidad de los valores jurídicos: Promueve con casi todos tus actos casi todos los valores que aceptan casi todos los seres humanos de casi todos los tiempos y casi todos los lugares y sólo esos. b) Principio de relativismo de los valores jurídicos: Promueve en cada uno de tus actos los valores que en el momento de actuar aprueban la mayoría de los seres humanos que componen el grupo al que afectará tu actividad. Estos principios son integrables casi sin excepción, no son contradictorios casi nunca y, en definitiva, son muy poco o casi nada antinómicos.

3) Conclusión: a) Concepto (síntesis) de individualización:

Los valores jurídicos fundamentales justicia, igualdad, tolerancia, regla general neutral y semejantes -y las normas que convierten su prosecución en obligatoria bajo apercibimiento de sanción coactiva, valen para los individuos que se los proponen y sólo para ellos. b) Principio (síntesis) de individualización: Promueve en cada uno de tus actos el valor y la norma jurídica que en ese momento aprueba tu conciencia procurando que coincida con lo que tú piensas que aprueba la mayoría de tu grupo y toda la humanidad. Y aquí se repite el juego: la proposición es buenamente contradictoria con las otras dos; en cambio, el principio es compatible con los otros dos y, en consecuencia, al par que reduce la presunta antinomia que resultó no serlo, demuestra que no lo era.




ArribaAbajoPUY, Francisco; ROVIRA, Carolina; OTERO, Milagros, (Eds.) Problemática actual de la Historia de la Filosofía del Derecho Española

Santiago de Compostela, Universidad, 1994, 166 págs.

En marzo de 1993 se celebraron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago las Decimocuartas Jornadas de Profesores de Filosofía Jurídica y Social organizadas por la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Social. El congreso estuvo dedicado a dos temas monográficos: el Nacionalismo y la Historia de la Filosofía del Derecho Española. Los profesores Puy Muñoz, Rovira Flórez de Quiñones, Otero Parga, Segura ortega y Rodríguez-Toubes Muñiz, organizadores de las Jornadas, consideraron oportuno publicar por separado las ponencias y comunicaciones relativas a cada tema.

Este volumen, cuya edición ha sido cuidada por los Profs. Drs. D. Francisco Puy Muñoz, Dª Carolina Rovira Flórez de Quiñones y Dª Milagros Otero Parga, recoge las aportaciones que versaron sobre Problemática actual de la Historia de la Filosofía del derecho Española y contiene las siguientes aportaciones:

Montserrat Figueras: Raíces y consecuencias de la Escuela Jurídica Catalana.

Juan Antonio García Amado: Cómo se escribe la historia de la filosofía del derecho del nazismo. Paralelismos y diferencias con la historiografía de la filosofía española bajo el franquismo.

Benjamín Rivaya García: Historia de la historia iusfilosófica española del Siglo XIX.

Salvador Rus Rufino: Notas para una historia de la filosofía jurídica universitaria del siglo XIX a través de textos inéditos.

Diego Betancor Curbelo: Felipe González Vicén y el darwinismo social.

Isabel Garrido Gómez: Problemática y vías de solución en la historiografía filosófico-jurídica y del estado.

Antonio Osuna Fernández-Largo: La Escuela Española del

Derecho Natural. Introducción a su estudio.

Francisco Puy: ¿Por qué una historia de las ideas jurídicas españolas?

El espíritu de la monografía se expresa así por uno de los autores: Si no hacemos los españoles la historia de la filosofía del derecho española, nadie la hará; y la que se haga, se hará contra los intereses de España y a favor de los intereses de los que la escriban. Eso está ocurriendo desde hace dos siglos y por eso estamos sometidos a una especie de colonialismo cultural germánico (anglosajón, franco-alemán y hasta austriaco-latino) del que es preciso sacudir el yugo. Si no fundamentamos nuestra producción original en nuestros propios precedentes, sólo podremos ser imitadores y traductores de producciones ajenas, nunca creadores originales: porque lo que no es tradición, es plagio. Y si no disponemos de una Historia de la Filosofía del Derecho Española nuestra es muy difícil que podamos disponer de una Teoría del Derecho Española identificable como tal mundo adelante.




ArribaAbajoRIVAYA GARCÍA, Benjamín.- Personalismo, democracia cristiana y filosofía del Derecho: Alfredo Mendizábal Villalba

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994, págs. 497-520.

El autor señala que, a pesar de la opinión extendida según la cual "en España el personalismo no tiene historia, o (...) si la tiene carece de interés o es demasiado pequeña para tenerla en cuenta", la obra de Alfredo Mendizábal Villalba dota al mismo de una historia corta pero intensa. El artículo se centra en la obra de este autor, desarrollando los siguientes apartados: I. Durante la dictadura: El compromiso filosófico, II. Durante la república: El compromiso político, III. Durante la guerra: El compromiso con la paz.

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoRIVAYA GARCÍA, Benjamín.- En torno a la universidad y la guerra: el caso González Vicén (¿últimas noticias?)

Sistema, Madrid, núm. 121, 1994, págs. 97-112.

En este artículo el autor interviene en la polémica suscitada en números anteriores de la revista Sistema sobre el "expediente que el bando nacionalista le abrió a Felipe González Vicén en 1936 con el fin de depurar sus 'responsabilidades', y que se resolvió privando al mencionado filósofo de su legítima condición de catedrático" (los artículos anteriores sobre esta polémica son los siguientes: Calvo González, José: "Guerra civil, universidad y censura. Sobre las sanciones y depuración al profesor Felipe González Vicén. (Primeras noticias)", núm. 109; Gil Cremades, Juan José, "Un expediente sancionador. Sobre un capítulo de la biografía intelectual de González Vicén", núm. 113; Calvo González, José, "Algo más sobre guerra civil, universidad y censura. De las sanciones y depuraciones a González Vicén", núm. 116). La descripción del autor se ciñe a "la forzosa ida (1937) y la vuelta a España de Felipe González Vicén, así como la reincorporación en la cátedra de Filosofía del Derecho y Derecho Natural de la Universidad de La Laguna (1945/1946)", así como a "las consecuencias que la sublevación produjo en la universidad".




ArribaAbajoRODRÍGUEZ PANIAGUA, José María.- La democracia moderna y la distinción de moral y Derecho (con especial atención a John Ralws

Doxa, Alicante nº15-16, vol. I, 1994, págs. 307-319.

"En general pienso que los dos mil años (aproximadamente) que separan a la democracia moderna de la antigua son más que suficientes para suponer que tras la identidad de vocablo se esconde una profunda diferencia de significación". Comienza así el autor un artículo centrado en el estudio de una de esas diferencias: las distintas relaciones entre moral y Derecho en la democracia clásica y en la democracia moderna. El autor, después de exponer brevemente distintas concepciones acerca de esta cuestión, centra su trabajo en el análisis de la concepción de Rawls: tras señalar que en ella "no se da una delimitación entre lo político, lo jurídico y lo moral", el autor muestra las diferencias de la concepción ralwsiana con respecto a las concepciones clásicas y pone de relieve algunos de los problemas que presenta esta concepción.

Victoria Roca Pérez.




ArribaAbajoRODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, Joaquín.- Utilidad y autonomía de la dogmática jurídica

Telos, III/1 (1994) 29-47.

El artículo argumenta que el utilitarismo tiene recursos para entender el papel del razonamiento jurídico al respaldar juicios de modo autónomo respecto del razonamiento moral. Responde a una conferencia de Joseph Raz publicada previamente en , la cual sugería que puesto que algunas opciones son inconmensurables en valor a veces los jueces no pueden decidir sobre bases morales, de modo que el utilitarismo no puede reconocer el papel del razonamiento jurídico al proscribir las preferencias personales en tales decisiones. El artículo debate algunas de las suposiciones de Raz, confrontándolas incluso con ideas expresadas por el propio Raz en otros lugares acerca de la inconmensurabilidad, la autoridad del Derecho y los sistemas institucionales. Señala que evitar la arbitrariedad es en sí mismo un valor, de modo que las opciones preferidas por la dogmática jurídica son también las que un juez utilitarista debería escoger si ninguna otra pudiese considerarse mejor. Por añadidura, los utilitaristas no están necesariamente ciegos al examinar la justificación jurídica desde un punto de vista interno.




ArribaAbajoRODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, Joaquín.- Sobre el concepto de objeción de conciencia

Decreto 3/2 (1994) 159-186.

El objetivo del trabajo es situar la objeción de conciencia en el fenómeno de la desobediencia al Derecho, para lo cual primero se aportan unas notas genéricas al respecto, a continuación se intenta deslindar conceptualmente la objeción de conciencia respecto de la desobediencia civil, a menudo asimiladas, y finalmente se realizan algunas reflexiones sobre la noción de objeción de conciencia y sobre el papel que ésta desempeña en la filosofía jurídica.

El interés teórico de los fenómenos de desobediencia ética y asimilados es doble: por un lado saber cuándo tienen justificación moral; por otro lado saber cuándo deben ser tolerados por el Derecho. Son problemas distintos, pues pudiera ser que una conducta estuviera moralmente justificada y que sin embargo el Derecho deba castigarla. A la Filosofía del Derecho le interesa la objeción de conciencia sobre todo desde la segunda perspectiva: qué postura debe tomar el Derecho cuando un sujeto desobedece una norma jurídica alegando que el deber moral contrario tiene mayor fuerza imperativa o incluso que determina la inconstitucionalidad de esa norma.

La distinción clave entre la objeción de conciencia y la desobediencia civil está en el objetivo de la conducta a que se refieren: no actuar en contra de los dictados de la conciencia individual, en el primer caso; que se modifique una ley o práctica, en el segundo caso. Otros criterios --como la instrumentalidad, la lealtad constitucional o la motivación-- no permiten una distinción sólida. La objeción de conciencia es una noción polisémica, pero en general puede caracterizarse como una actitud de rebeldía hacia una norma jurídica que su destinatario toma para conservar su integridad cuando se cree personalmente obligado a desobedecerla por razones que a su juicio tienen más fuerza que aquellas otras que le impulsan a obedecerla.

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoROSALES, José María.- Hacia una nueva identidad europea, o de cómo articular la diversidad en la Europa de fin de siglo

En Manuel Segura Ortega y Joaquín Rodríguez Toubes Muñiz (eds.), Regiones, naciones y nacionalismos en el contexto final del siglo XX, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1994, págs. 163-170

El proyecto de construcción política europea, gestado como alternativa de estabilidad continental en el contexto de la guerra fría, ha perfilado desde entonces sus objetivos en la línea de una consolidación progresiva de la unidad económica y política de Europa Occidental. El Acta Única Europea de febrero de 1986 declaraba la "actitud de apertura" de la Comunidad hacia otros países europeos que compartieran los mismos "ideales" democráticos y los mismos "objetivos" políticos y económicos. Esta actitud integradora o pluralista se reafirma en el Tratado de Maastricht de diciembre de 1991, inspirado, entre otros presupuestos, por la voluntad de "crear una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa". Pero esta referencia no debe llevar a equívoco, pues la construcción europea sigue una lógica fundamentalmente económica. De ahí que entre las declaraciones de principios y la praxis política quepa apreciar una notable discontinuidad. Hasta ahora la Comunidad ha asumido sus contradicciones internas sin convulsión aparente, pero habrá de demostrar su capacidad de resistencia y de adaptación ante la tensión abierta entre la tendencia centrípeta de la política comunitaria tradicional y las demandas de apertura y ampliación desde el exterior. El trabajo reseña algunas de las soluciones esgrimidas, así como otras opciones de carácter eminentemente político que afectan a la identidad política comunitaria, aún no exploradas y que pueden demostrar su virtualidad en el nuevo marco de relaciones que inaugura la puesta en vigor del tratado de Maastricht.




ArribaAbajoROSALES, José María.- Los argumentos del individualismo. En torno a la primera identidad liberal

Pensamiento, Madrid, n' 197, vol. 50, 1994, págs. 197-211.

Si bien es cierto que la tendencia del llamado "individualismo posesivo" (C.B. Macpherson) ha definido de un modo inequívoco la identidad de la tradición liberal, la propia evolución del liberalismo no puede entenderse sin el papel que en su orientación interna han jugado la defensa de la autonomía moral y el desarrollo de la libertad política (entendida como libertad de participación). La evolución y la transformación del liberalismo desde sus antecedentes en la teoría del contrato de Hobbes o Locke hacia la formulación clásica de Mill es deudora, en este sentido, de la teoría moral y política de Rousseau, Kant y Hegel -factor éste no por obvio menos relevante, que da una idea de la complejidad doctrinal del liberalismo y recuerda la cada vez más fuerte vinculación entre las ideas de libertad, igualdad y solidaridad.




ArribaAbajoROSALES, José María.- Ciudadanía en democracia: condiciones para una política cívica

Sistema, Madrid, 122, septiembre de 1994, págs. 5-23.

Democracia como política cívica: puede que sea éste el factor común básico de las distintas experiencias de democracia. La cobertura institucional, aunque insustituible, viene como paso posterior. Así, por ejemplo, los procesos de transición a la democracia deben una parte fundamental de su éxito a la capacidad cívica (es decir, de la sociedad civil) para encauzar las reformas y la construcción del orden democrático. Pero también en democracias consolidadas la sociedad civil sigue jugando un papel democratizador del propio sistema de instituciones. En este sentido, el trabajo defiende que la dimensión cívica o ciudadana de la política, junto a otras regularidades institucionales, constituye el elemento común no sólo de la experiencia democrática sino también, por la misma razón, de su configuración actual en los términos de una globalización de la democracia: como problema y como alternativa de orden político. Los problemas que se plantean no son idénticos en democracias establecidas y en democracias nacientes, pero en ambos casos la atención se dirige hacia las condiciones (materiales y constitucionales) con que una sociedad moderna ha de contar para llevar a la práctica una política democrática. Algunas de esas condiciones tienen que ver con la dimensión ciudadana de la política.




ArribaAbajoROSALES, José María.- Cultura postfilosófica y pragmatismo. La modernidad desde los escritos de Richard Rorty

Agora. Papeles de Filosofía, Santiago de Compostela, 13/1, 1994, págs. 149-158

A raíz de su crítica al giro lingüístico, Richard Rorty ha explorado la posibilidad de una cultura postfilosófica como revisión de la cultura filosófica moderna. Su entronque con el pragmatismo permite conjugar las aportaciones de la ciencia, la filosofía y el arte en la tarea del conocimiento. Permite, además, conjugar sus dimensiones epistémica y social. La lectura de Rorty no opera como alternativa absoluta, sino como tentativa de trabajo, de comprensión y de crítica sobre los significados y las implicaciones presentes de la modernidad.




ArribaAbajoROVIRA, Carolina; PUY, Francisco; OTERO, Milagros, (Eds.) Problemática actual de la Historia de la Filosofía del Derecho Española

Santiago de Compostela, Universidad, 1994, 166 págs.

En marzo de 1993 se celebraron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago las Decimocuartas Jornadas de Profesores de Filosofía Jurídica y Social organizadas por la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Social. El congreso estuvo dedicado a dos temas monográficos: el Nacionalismo y la Historia de la Filosofía del Derecho Española. Los profesores Puy Muñoz, Rovira Flórez de Quiñones, Otero Parga, Segura ortega y Rodríguez-Toubes Muñiz, organizadores de las Jornadas, consideraron oportuno publicar por separado las ponencias y comunicaciones relativas a cada tema.

Este volumen, cuya edición ha sido cuidada por los Profs. Drs. D. Francisco Puy Muñoz, Dª Carolina Rovira Flórez de Quiñones y Dª Milagros Otero Parga, recoge las aportaciones que versaron sobre Problemática actual de la Historia de la Filosofía del derecho Española y contiene las siguientes aportaciones:

Montserrat Figueras: Raíces y consecuencias de la Escuela Jurídica Catalana.

Juan Antonio García Amado: Cómo se escribe la historia de la filosofía del derecho del nazismo. Paralelismos y diferencias con la historiografía de la filosofía española bajo el franquismo.

Benjamín Rivaya García: Historia de la historia iusfilosófica española del Siglo XIX.

Salvador Rus Rufino: Notas para una historia de la filosofía jurídica universitaria del siglo XIX a través de textos inéditos.

Diego Betancor Curbelo: Felipe González Vicén y el darwinismo social.

Isabel Garrido Gómez: Problemática y vías de solución en la historiografía filosófico-jurídica y del estado.

Antonio Osuna Fernández-Largo: La Escuela Española del

Derecho Natural. Introducción a su estudio.

Francisco Puy: ¿Por qué una historia de las ideas jurídicas españolas?

El espíritu de la monografía se expresa así por uno de los autores: Si no hacemos los españoles la historia de la filosofía del derecho española, nadie la hará; y la que se haga, se hará contra los intereses de España y a favor de los intereses de los que la escriban. Eso está ocurriendo desde hace dos siglos y por eso estamos sometidos a una especie de colonialismo cultural germánico (anglosajón, franco-alemán y hasta austriaco-latino) del que es preciso sacudir el yugo. Si no fundamentamos nuestra producción original en nuestros propios precedentes, sólo podremos ser imitadores y traductores de producciones ajenas, nunca creadores originales: porque lo que no es tradición, es plagio. Y si no disponemos de una Historia de la Filosofía del Derecho Española nuestra es muy difícil que podamos disponer de una Teoría del Derecho Española identificable como tal mundo adelante.




ArribaAbajoRUBIO CARRACEDO, José.- Democracia mínima. El paradigma democrático

DOXA, Alicante, Nº 15-16, vol. I, 1994.

Ante el panorama actual en el que el modelo de democracia en el mundo occidental está en crisis y en los países menos desarrollados se sufre una ola de "transiciones a la democracia", el autor intenta articular, partiendo de diversas propuestas y del modelo de democracia liberal clásica, un modelo de democracia

que permita distinguir cuáles de dichas propuestas tienen como fin una transformación que permita la adaptación a las nuevas situaciones de las actuales sociedades complejas permaneciendo fieles al espíritu de la democracia y cuáles de ellas encubren, en realidad, aspiraciones oligárquicas o autocráticas.

A tal fin el autor expone y analiza una selección

de propuestas para la transformación democrática actual, agrupadas en dos tendencias antagónicas: el "neo-liberalismo", por un lado, y, por otro, el "republicanismo cívico". Conforme a los conceptos y criterios expuestos se ensaya una formulación del

paradigma democrático en el cual queden claramente concretadas en un "mínimo democrático" el conjunto de condiciones necesarias y suficientes que un régimen político debe cumplir a fin de alcanzar la homologación democrática desde la perspectiva lógico-normativa, de tal modo que pueda discriminar entre los auténticos modelos de democracia y los sólo aparentes.

Con ese objetivo, el autor ha señalado en total 17 rasgos caracterizadores del modelo democrático que conformarían el citado "mínimo democrático" o "democracia mínima", a partir de los cuales cabría ensayar una nueva definición de la democracia, aunque ésta resultaría, por su extensión, de poca utilidad.

Como conclusión se apunta en este trabajo que la

verdadera transformación que precisa el modelo democrático clásico no es tanto un cambio como una adaptación a las transformaciones del mundo contemporáneo, manteniendo incólume una doble fidelidad: al modelo democrático en sus requisitos mínimos característicos y a las circunstancias idiosincráticas de cada país, evitando tanto los excesos de un "fundamentalismo democrático" como la complacencia con situaciones de democracia aparente.

(Mar Esquembre Valdés)




ArribaAbajoRUIZ MANERO Manuel; ATIENZA, Juan.- Sobre permisos en el Derecho

Doxa, Alicante, núm. 15-16, 1994, págs. 815-844

El objetivo de los autores en este trabajo es dar cuenta de las principales posiciones acerca de las normas permisivas y exponer su propia concepción de los mismos. Por lo que respecta a la primera cuestión, los autores analizan la concepción de los permisos de Alf Ross y Echave-Urquijo-Guibourg, von Wright y Alchourrón y Bulygin. Por lo que respecta a la segunda cuestión, llegan a las siguientes conclusiones: "Vistos exclusivamente como operadores de una regla regulativa, los permisos pueden traducirse enteramente en términos de aclaración (mediante definiciones), de excepción, de derogación o de formulación indirecta de normas de mandato. Expresan la ausencia de una razón perentoria (aclarando que efectivamente no existe o cancelándola) para efectuar o no una determinada conducta y, eventualmente, prohíben a las autoridades subordinadas la introducción de tales razones (esto es, de normas de mandato).

En el contexto del ejercicio de poderes normativos -continúan los autores- hay que distinguir según que el operador 'permitido' modalice el resultado normativo o la acción que es condición necesaria (y eventualmente suficiente) de la producción de ese resultado. En el primer caso, los principios pueden traducirse en términos de derogación o simplemente negación de normas de mandato, pero su función no es sólo la de expresar la ausencia de razones operativas. En su relación con la regla que confiere poder, cumplen también la función de cualificar como problemática la razón hipotética constituida por la regla que confiere poder. En el segundo caso (cuando 'permitido' se refiere a la acción), el permiso no tiene carácter deóntico, sino que expresa una posibilidad anankástica, que para sus usuarios se traduce en una posibilidad técnico-institucional. Finalmente, los permisos constitucionales no son sólo normas, sino también juicios de valor. De ellos se derivan principios de mandato y directrices, pro no equivalen a normas de mandato, porque su fuerza expansiva es notablemente mayor".

(Daniel González Lagier)




ArribaAbajoRUIZ MANERO Manuel; ATIENZA, Juan.- Sulle regole que conferiscono poteri (trad. de Riccardo Guastini)

Analisi e diritto, 1994, págs. 55-84.

En este trabajo los autores afrontan la cuestión de la naturaleza de las normas que confieren poderes normativos o normas que atribuyen competencias. Para ello, en primer lugar, descartan que se trate de reglas deónticas (como las explican von Wright o Kelsen) o algún tipo de definición o regla conceptual (como las analizan Alchourrón y Bulygin y Rafael Hernández Marín). En segundo lugar, los autores proceden a presentar su concepción de estas reglas desde tres puntos de vista: estructural, en términos de razones para la acción y en relación con los intereses sociales.

(Daniel González Lagier)




ArribaAbajoRUIZ MIGUEL, Alfonso.- Política, historia y derecho en Norberto Bobbio

México, Fontamara, 1994, 198 pp.

Este libro recoge, en general con leves correcciones y algún cambio de título, los siguientes artículos: La contribución teórico-política de Norberto Bobbio al debate contemporáneo de la izquierda italiana [1979], "Bobbio y el positivismo jurídico italiano" [1980], "Filosofía de la historia e historia de la filosofía en N. Bobbio" [1985] y "Bobbio: las paradojas de un pensamiento en tensión" [1994] (en el último hay algunas adiciones en varios de los puntos).




ArribaAbajoRUIZ MIGUEL, Alfonso.- Bobbio: las paradojas de un pensamiento en tensión

En Llamas, Ángel (comp.), La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, 1994, pp. 53-75

(Ponencia al Curso de la UIMP sobre "La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio", en el Palacio de la Magdalena, Santander, del 20 al 24 de julio de 1992).

El artículo intenta recapitular los rasgos fundamentales del conjunto del pensamiento de Norberto Bobbio a través del análisis de diez dicotomías paradójicas que intentan poner de relieve las opciones básicas de un autor esencialmente dualista o en tensión. Son las siguientes: un filósofo positivo, un iluminista pesimista, un realista insatisfecho, un analítico historicista, un historiador conceptualista, un positivista inquieto, un empirista formalista, un relativista creyente, un socialista liberal y un tolerante intransigente.

La primera alude a la actitud de Bobbio ante la filosofía, la segunda y la tercera se refieren a su actitud filosófica hacia la historia y la realidad, las dos siguientes intentan reflejar hacia su método en los estudios en general y en el estudio de la historia de las ideas en particular, la sexta y la séptima aluden a su concepción sobre el Derecho y a su modo de aproximarse a los estudios jurídicos y las tres últimas se refieren a sus actitudes éticas y políticas.




ArribaAbajoRUIZ MIGUEL, Alfonso.- La igualdad como diferenciación

En Varios, Derechos de las minorías y de los grupos diferenciados, Madrid, Escuela Libre Editorial, 1994, pp. 283-95

(Texto de una ponencia leída el día 26 de octubre de 1992 en un curso sobre "Derechos humanos y minorías" organizado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III).

A partir de la diferenciación entre igualdad y justicia, se analiza la aparentemente paradójica relación entre igualdad y diferenciación en dos aspectos distintos: la diferenciación para la igualdad (desigualdad con el fin de conseguir una igualdad justa) y la diferenciación como igualdad (la diferenciación como diversidad en la igualdad y, por tanto, como forma de entender el propio fin de la igualdad).

La diferenciación para la igualdad se analiza como fenómeno muy común de las políticas estatales, dentro de las cuales se distingue la discriminación inversa como medida especialmente fuerte y discutida, tanto política como doctrinalmente. La discriminación inversa da pie a un análisis de los conceptos de igualdad formal y sustancial que toma como ejemplos los artículos 14 y 9.2 de la Constitución española.

La diferenciación como igualdad se analiza como un modelo de sociedad justa a partir de la consideración de dos modelos inspirados en una distinción de Richard Wasserstrom: la igualdad como identidad o modelo de la asimilación y la igualdad como similitud o modelo de la diversidad, de los que se contrastan sus atractivos y riesgos.




ArribaAbajoRUIZ MIGUEL, Alfonso.- Discriminación inversa e igualdad

En Valcárcel, Amelia (comp.), El concepto de igualdad, Madrid, Editorial Pablo Iglesias, 1994, pp. 77-93.

(Texto de una conferencia dictada el día 8 de marzo de 1993 en la Fundación Pablo Iglesias, de Madrid, dentro de un ciclo sobre "El concepto de igualdad").

Tras una parte introductoria planteando a grandes rasgos el concepto de discriminación inversa (DI), el artículo se divide en dos partes. En la primera parte se conceptualiza con más detalle la DI como una forma de diferenciación para la igualdad, categoría dentro de la cual se sitúan ulteriormente la acción positiva o afirmativa y, en un círculo todavía más restringido, las medidas de DI, caracterizadas por la utilización de rasgos discriminatorios en el sentido fuerte de este último término (raza, sexo y similares) y por su aplicación en situaciones de especial escasez.

En la segunda parte del artículo se discuten los principales problemas de justificación ética y jurídica de la DI, analizando las dos estrategias justificatorias fundamentales: de un lado, la de carácter deontológico, que la propone como medida de justicia correctiva, mirando sobre todo hacia el pasado, y de otro lado la de carácter consecuencialista, que la propone como política de integración social, mirando sobre todo hacia el futuro. Adoptando el segundo tipo de justificación como más apropiado en este caso, se consideran después dos tipos diferentes de críticas: por un lado, algunas objeciones de índole fáctico, técnico o "sociológico", relativas sea a la inadecuación del medio para conseguir el fin (imprudencia de la DI, rebelión de los fines y pendiente resbaladiza) sea a la existencia de costes laterales indeseables (provocación de resentimiento en los excluidos, daños a los propios favorecidos y costes marginales en términos de eficiencia y similares); por otro lado, objeciones de más directo calado ético-jurídico: el principio de igualdad ante la ley, el criterio de los méritos y la noción de individualidad y separabilidad de las personas. El análisis articulado de tales objeciones conduce a una conclusión favorable en principio a la justificación de la DI.




ArribaAbajoRUIZ MIGUEL, Alfonso.- Pacifismo, guerra justa y legítima defensa

Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, II, n. 3, mayo-dic. 1994, pp. 341-62.

(Se trata de la versión castellana de "Pazifismus, gerechter Krieg und Notwehr", en Öffentliche oder private Moral?. Vom Geltungsgrunde und der Legitimität des Rechts. Festschrift für Ernesto Garzón Valdés, ed. de Werner Krawietz y George Henrik von Wrihgt, Berlín, Dunker and Humblot, 1992, pp. 429-50, que a su vez es una reelaboración parcial de "Guerras justas e injustas: entre la moral y el derecho", Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1991, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 1992, pp. 95-151).




ArribaAbajoRUIZ MIGUEL, Alfonso.- Derechos liberales y derechos sociales

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, nn. 15-16 (Homenaje a Elías Díaz), vol. II, 1994, pp. 651-74.

La clásica clasificación de los derechos en civiles, políticos y sociales está lejos de ser clara. En este artículo se intenta analizar la relación entre los dos primeros (considerados ambos bajo el rótulo genérico de derechos liberales) y los derechos sociales a partir de las dos funciones opuestas que suele comportar su distinción, una conservadora y otra progresista, entre las que la posición que se defiende en el artículo ocupa un lugar intermedio aunque no equidistante, que defiende una consideración de unos y otros en un continuo más que en contraposición tajante.

Se intenta mostrar cómo la división tajante entre derechos liberales y sociales no es decisiva desde un punto de vista conceptual ni en lo que se refiere a su fundamentación última, mediante el análisis cruzado de tres rasgos atribuidos habitualmente a los derechos básicos que, según se interpreten débil o fuertemente, o bien comparten todos ellos, incluidos los sociales, o bien, aunque no incluyan a todos los derechos sociales, tampoco incluyen a todos los liberales: así, se consideran las contraposiciones entre derechos absolutos y relativos, derechos universales y particulares y derechos inalienables y alienables.

En la última parte se repasan las distintas técnicas jurídicas de los derechos, que también se entrecruzan entre liberales y sociales, analizando su consideración como límites al poder o como prestaciones del poder, sus distintas manifestaciones como meros permisos, como derechos a algo y como competencias, así como los problemas relativos a su tutela judicial efectiva. La conclusión es que aunque la dicotomía entre derechos liberales y derechos sociales no una homogeneidad conceptual tajante, tampoco es por completo irrelevante, pues hay algunos derechos sociales especialmente resistentes a la protección jurídica efectiva, que es tarea de la política ir fijando y revisando.




ArribaAbajoRUIZ MIGUEL, Alfonso y Francisco J. LAPORTA.- Entrevista a Elías Díaz

DOXA, Alicante, núm.15-16, 1994, págs.41-94.

Los entrevistadores plantean al Prof. Díaz cuarenta preguntas sobre los temas siguientes: 1)La rasgos principales de la trayectoria intelectual del encuestado (preguntas 1 a 6,37,39); 2)Génesis y contenido de la obra Estado de Derecho y sociedad democrática (preguntas 7 a 13); 3)La mediación "hecho-valor" en la obra Sociología del Derecho natural (pregunta 14); 4)Influencia e interés del pensamiento español y, en particular, de Unamuno (preguntas 6,15,21,22,35); 5)Marxismo (preguntas 8,16,28); 6)Sociología del Derecho, la obra Sociología y Filosofía del Derecho (preguntas 5,17 a 19); 7)Filosofía analítica (pregunta 20); 8)El "descubrimiento" de los iusfilósofos de América Latina (pregunta 23); 9)Pensamiento y acción política (preguntas 24 a 27,29,30,36,40); ; 10)El debate izquierda-derecha (preguntas 29,40); 11)El papel de los "nuevos movimientos sociales" (pregunta 31); 12)Acerca del "mercado" (pregunta 32); 13)Relación Derecho, ética y política (pregunta 33); 13)Revista "Sistema" (pregunta 34); 14)Posición frente al pensamiento jurídico-político anglosajón (pregunta 38).

(Macario Alemany).




ArribaAbajoSÁNCHEZ RUBIO, David.- Enrique Dussel: El lenguaje tecnológico como mecanismo encuridor del trabajo vivo. Su prioridad axiológica y jurídica

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994, págs. 521-540.

"Este trabajo -escribe el autor- viene a formar parte de un estudio más amplio, que tiene como objetivo el abrir una vía más ancha, espaciosa y extensa que nos permita coordinar el mundo filosófico con el mundo jurídico latinoamericano. En concreto, se trata de coordinar la filosofía de la liberación (Fdl) con la rica y atrevida concepción del Derecho que queda resumida en torno al rótulo de Crítica Jurídica. Para ello, hacemos un transvase o un intento de juridificación de aquellas categorías elaboradas por autores relacionados con la Fdl, que consideramos son aprovechables para poder conseguir una visión más completa, más consistente y más crítica sobre la curiosa realidad del Derecho latinoamericano. Precisando aún más la cuestión, y como ejemplo de los resultados obtenidos, en este artículo realizamos un análisis de determinados aportes desarrollados por el filósofo y también teólogo argentino Enrique Dussel, que vienen a mostrar una concepción de justicia vertida a la radical defensa de los sectores más marginados de aquellas latitudes, proyectables a otros lugares. De esta manera, tratamos de precisar con mayor claridad cuáles deben ser los patrones axiológicos que deben inspirar, con un grado de seguridad suficiente, a los ordenamientos jurídicos latinoamericanos".

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoSARRAGA, Francisco; FIGUERAS, Montserrat; EZQUERRA, Antonio.- Conflicto entre Ciencia, Ética y Derecho en el Proyecto Genoma Humano

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 313-328.

Este trabajo se propone, en palabras de los autores, los siguientes objetivos: "Analizaremos la postura de las diferentes confesiones religiosas en este nuevo campo que se nos abre. Trataremos la temática de la nueva terapia y diagnóstico de todo tipo de enfermedades, y la polémica en torno a su aplicación, con exclusividad a las células somáticas o su aplicación a una línea terminal (con lo que pasaría la nueva información genética a los descendientes). También haremos referencia a la posibilidad de que surja una nueva 'eugenesia', desenterrando, al tiempo, fantasmas del nacismo, la pureza de la raza y la eliminación de los 'genéticamente más débiles'. Finalmente, no nos olvidaremos de las repercusiones en el campo de lo más práctico, esto es, la problemática en el mundo de los seguros (tasas más o menos altas según las enfermedades futuras 'posibles' detectadas en el genoma de cada uno)) o en empleo (contratación exclusiva de trabajadores objetivamente más cualificados, por sus genes), que ha llevado a algunos a plantear incluso la teoría de un nuevo contrato social, basado en la desigualdad genética".

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoSAUCA, José María.- Problemas actuales de los derechos fundamentales

Coedición de la Universidad Carlos III de Madrid y B.O.E. Colección Monografías, nº6, Madrid, 1994, 451 págs.

Se recogen en este libro los trabajos presentados en el

Seminario Internacional sobre Problemas Actuales de los Derechos Fundamentales, organizado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas en junio de 1993.

La obra presenta un carácter interdisciplinar, patente en cada uno de sus cinco capítulos. La primera parte aborda el

"origen histórico de los derechos humanos y sus perspectivas". Tras el enfoque crítico iusfilosófico adoptado por S. Goyard-Fabre (Los Derechos del Hombre: orígenes y prospectiva), A. Mora (Acerca de la evolución histórica de la evolución histórica de los derechos humanos) se centra en la perspectiva histórica, mientras que T. Herzog (La historia social del Derecho) presenta un replanteamiento metodológico de la cuestión. El capítulo termina con una propuesta pedagógica formulada por A. Rodríguez de las Heras (Imagen y memoria de los derechos humanos).

El segundo capítulo, relativo al "concepto de `derechos fundamentales´", se inicia con un artículo de P. Häberle (El concepto de derechos fundamentales) planteado desde una perspectiva constitucionalista. R. Guastini presenta, a continuación, un enfoque analítico de los derechos ("Derechos". Una contribución analítica) que será criticado por I. Ara (El concepto de derechos fundamentales). P. Cruz Villalón propone, por su parte, un concepto constitucional de los derechos fundamentales (Concepto de derecho fundamental: identidad, status, carácter). También en este capítulo se inscribe el análisis de J. de Lucas (¿Derechos sin fronteras?) sobre ciudadanía y derechos fundamentales, así como la aportación de L. Prieto, que aboga por un concepto amplio en su Nota sobre el concepto de derechos fundamentales.

El tercer capítulo aborda la cuestión de "los derechos humanos y el problema de la escasez". Se recoge aquí la ponencia de G. Peces-Barba (Escasez y derechos humanos), que parte de un análisis general de la relación entre escasez y Derecho, para plantear, en un segundo momento, la relación entre escasez y derechos fundamentales. S. Barberà (Escasez y derechos fundamentales) adopta un enfoque económico de la cuestión, que será completado por C. Escribano (La escasez y el papel del Derecho en los sistemas de mercado) y J. Urrutia (Hacia una concepción fratricial de los derechos humanos). Por su parte, tanto R. Pérez Perdomo (Escasez y derechos humanos. Un comentario a Peces-Barba) como N. López Calera (Escasez y cambios de modelos) criticarán las tesis de G. Peces-Barba, mientras que J. González Amuchastegui (Derechos humanos y escasez: entre la economía y la moral) y J.J. Zornoza (Los derechos humanos y el problema de la escasez) elaborarán sendas propuestas integradoras.

El cuarto capítulo del libro está dedicado a "la protección de la intimidad". Tras la exposición general de L. Parejo (El derecho fundamental a la intimidad), A. E. Pérez Luño analiza el concepto jurídico de intimidad (Dilemas actuales de la protección de la intimidad). Por su parte, L. Aguiar aborda la proyección económica del derecho a la intimidad (Derecho a la intimidad: su proyección en la esfera económica), mientras que J. M. Gómez Benítez plantea La protección penal del derecho a la intimidad. El capítulo se completa con un estudio de J. L. Cascajo sobre el Tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y un artículo de L. L. Hierro sobre un aspecto específico: La intimidad de los niños: un test para el derecho a la intimidad.

El último capítulo aborda el tema de la bioética y los nuevos derechos fundamentales. E. Garzón Valdés plantea aquí (¿Mercado, banco o club?) una serie de cuestiones éticas suscitadas por la práctica del trasplante de órganos. A continuación, A. Beristain elabora un análisis desde los deberes (Bioética y nuevos "deberes"-derechos humanos) y A. Cortina analiza el concepto de bioética y sus implicaciones éticas y jurídicas (Bioética y nuevos derechos humanos). Finalmente, la obra concluye con una comunicación de E. Guisán sobre La Bioética y el derecho al bienestar.




ArribaAbajoSAUQUILLO, Julián.- Democracia y cultura de masas (la encrucijada ético-política de Mill, Tocqueville y Weber)

Doxa, Alicante, núm. 15-16, vol. I, 1994, págs. 321-337.

Este artículo trata del problema filosófico político de "la tensión entre liberalismo, democracia y socialismo en el papel jugado por las élites decimonónicas en la construcción de las instituciones representativas."

(Macario Alemany)




ArribaAbajoSAUQUILLO, Julián.- El complot de las pasiones o destreza del sentimiento moral (Un fragmento de ética estoica)

Arbor, CXLIX, 588, Diciembre de 1994, pp. 63-82.

El individuo maximizador de placer es la base antropológica de buena parte de la tradición liberal. También es el límite más señalado de su teoría política. Una reflexión filosófica sobre la subjetividad ha de considerar otras tradiciones que posibiliten la transformación moral y política del sujeto. Aquí se considera el pensamiento estoico como impulsor de una individualidad olvidada, basada en la tensión moral y en el formalismo axiológico. La física del primer estoicismo y la reflexión ética del último estoicismo coinciden con el neoestoicismo de Deleuze, Foucault y Simondon en afirmar una subjetividad dinámica, donde el "trabajo sobre si" aporta la radicalización de la individualidad, frente a su constricción por la sociedad industrial. Ponencia de la VI Semana española de Ética y Filosofía Política, dedicada a los "Sentimientos morales", Universidad de Oviedo.




ArribaAbajoSAUQUILO, Julián.- Michel Foucault y la filosofía contemporánea

Foucault. La arqueología del poder y de las resistencias, Documentos, núm. 3, La Coruña, Fundación Paideia, 1994, pp. 79-104.

Existen dos momentos en la relación problemática de Foucault

con la filosofía contemporánea. El primero se refiere a la perspectiva anómala que adopta respecto a la filosofía imperante en Francia durante sus años de formación. Este periodo se caracteriza fundamentalmente por el impacto del pensamiento de Nietzsche, la historia de la ciencia francesa y la literatura moderna en el cambio de panorama fenomenológico dominante en la década de los cincuenta. El segundo recoge un fuerte debate de las concepciones dialógica, pragmática y marxista, de gran repercusión en el mundo entero, como lo manifiesta el interés de Habermas, Rorty, Taylor o Bodei, en diferentes contextos filosóficos por los escritos de Foucault. Este trabajo recoge la posición de Foucault en estos diálogos críticos, así como su raíz antigua, que marca un fuerte debate con los orígenes diversos de la filosofía contemporánea.




ArribaAbajoSEOANE PINILLA, Julio.- La Ley sin mayúsculas. Diez avisos

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 105-120.

"Mi interés en lo que sigue -escribe el autor- es exponer, de una manera tentativa, qué campo de estudio se le presenta al teórico del Derecho cuando nociones como las de fundamentación, realidad u objetividad son puestas en cuarentena. Creo que en la actualidad el desfase existente entre las reclamaciones modernas -que comienzan con la Ilustración- y su consecución (entre expectativas y realidades) ha llegado a un punto en el cual cada vez es más difícil sostener los sistemas jurídicos, simbólicos, expresivos, etc. que, se supone, cumplimentan las aspiraciones modernas (i.e.: nuestras democracias cada vez tienen menos 'calado')". Con este fin el autor propone "diez avisos" que constituyen "diez puntos a considerar en cualquier proyecto que se embarque en la no sencilla tarea de explicar, de nuevo, qué ley es la adecuada al hombre moderno y cómo ha de establecerse en nuestras comunidades".

Algunos de esos avisos serían los siguientes: en materia de fundamentación ha de tenerse en cuenta "que es mucho mejor olvidarse de dar con la segura y firme fundamentación de la Ley (sea ésta jurídica o científica, moral o filosófica) y conformarse con buscar un cierto modo de coherencia y de intersubjetividad por las cuales todos estemos dispuestos en un momento dado y en una situación determinada a aceptar esa ley"; "es preciso reconocer que la producción legal no parte de un único punto; cada mundo de vida puede considerar su propio ordenamiento y es posible pensar acuerdos no institucionales que son los que dentro de un mismo territorio jurídico (que sería la común aceptación de un estado democrático) regulan los diferentes contextos de actuación"; "no es posible dar con monopolios interpretativos de la ley; en cada esfera se reclama una comunidad de interpretación"; "resulta mucho más adecuado a nuestra modernidad social y política el establecer el Derecho en torno a la reclamación de derechos antes que como aplicación de leyes"; etc.

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoSQUELLA, Agustín.- El Derecho y la fuerza

Doxa, Alicante, nº 15-16, vol. II, 1994, págs. 805-814.

El artículo se divide en cuatro apartados. En el primero de ellos (Sobre Elías Díaz y "Doxa"), describe brevemente sus relaciones y sentimientos tanto con el Catedrático como con la publicación.

En el apartado segundo (Sobre epígrafes) el autor "justifica" la presentación de su artículo con las siguientes citas: Hay mas violencia en un jardín inglés que en la peor de las calles de una gran ciudad (P. D. James, Intrigas y deseos) y ¿Ha habido alguna época de la Historia en que las gentes no se hayan sentido desdichadas? En verdad, todas las épocas se han considerado sin ventura, naúfragas y perdidas...La nuestra no podía escapar a ese apocalíptico destino (Jorge Millas, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Nº2, Valparaiso, 1984), "la cita de la novelista -dice Squella- sugiere una visión algo naturalista de la violencia, esto es, su percepción como un simple y viejo dato que se halla presente, desde siempre, tanto en la naturaleza como en la sociedad (...) en cuanto a la sentencia del filósofo acerca de las desgracias de nuestro tiempo, ella insinúa que en otras épocas el hombre ha sido ciertamente más desdichado que en la hora presente". Dedica el autor el tercer apartado (Sobre palabras) a especificar cuál de los diferentes sentidos que puede adoptar el término "fuerza" es el escogido por él al utilizarlo en este trabajo. En el último apartado (Sobre derecho, fuerza y algunos malentendidos) el autor analiza cuál es el papel de la fuerza dentro de los ordenamientos jurídicos, qué ocurriría si la fuerza no garantizara el derecho y cómo éste regula el uso de aquella.

(Rubén Serrano Lloret)




ArribaAbajoTOMÁS Y VALIENTE, Francisco.- La resistencia constitucional y los valores

Doxa nº 15-16, volumen II, págs. 635-650.

Se propone el autor analizar la noción de resistencia constitucional que, junto a la de rigidez, servirían para solventar el conflicto entre la Constitución y la eventual voluntad de cambio de la misma. La resistencia sería "algo así como una duración efectiva de la Constitución" (entendiendo esa efectividad como capacidad de estructurar el ordenamiento jurídico, de reconocer y garantizar derechos fundamentales y de que el sistema de poderes del Estado y los derechos de los ciudadanos tengan vigencia efectiva); unida a la adaptabilidad a la dinámica política, para no dejar fuera a las expectativas políticas no frontalmente opuestas a ella, y a la capacidad para ser interpretada de forma flexible y cambiante, en

función de los nuevos problemas.

Formula la hipótesis de que "una Constitución dotada de mecanismos acertados para hacerla resistente, protege su supremacía y alcanza una vigencia efectiva y una duración prolongada, sin tener que pagar el precio de las reformas agravadas".

En la segunda parte del texto analiza el papel que en ese aspecto cumplen los valores y principios de la Constitución Española.

La seguridad jurídica total sólo es concebible para él, en un ordenamiento jurídico petrificado. "Si el ordenamiento debe dar respuesta a realidades cambiantes sin necesitar cambiar constantemente sus normas generales y últimas, necesita de intérpretes dotados de discrecionalidad". De esta manera, la seguridad acerca de la Constitución ha de ser compatible con su capacidad para asimilar mutaciones por vía jurisdiccional: "El juez constitucional está vinculado por la seguridad jurídica pero tiene otras obligaciones: debe hacer servible la Constitución, proteger el poder constituyente objetivado en ella, lograr que de respuesta a problemas no previstos, resolver ambigüedades y aparentes contradicciones acudiendo a una interpretación sistemática". Para esa tarea el juez constitucional debe

valerse, según Tomás y Valiente, en primer lugar de los valores positivizados y jerarquizados en la Constitución española, "que obligan al interprete constitucional a incorporar a sus resoluciones lo que Dworkin denomina "moralidad política"; y también de los principios "que sirven y obligan al intérprete para ajustar el engarce técnico entre preceptos constitucionales (...)".

Cree que la adecuada utilización jurisprudencial de principios y (especialmente) de valores (a pesar de la posible inconcreción de algunos de ellos) a través de "una interpretación constitucional que sea al mismo tiempo autorrestrictiva, congruente y creativa cuando sea necesario, puede extraer enormes virtualidades de esas cláusulas que pueden servir para moralizar el derecho y mantener viva y resistente la Constitución."

Para terminar, reseña algunas resoluciones del Tribunal Constitucional en que se plasmaría ese tipo de interpretación sugerida.

Antonio Sánchez García.




ArribaAbajoVELARDE QUEIPO DE LLANO, Caridad.- Apuntes sobre el fundamentalismo a la luz del integrismo musulmán

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XI, 1994, págs. 193-204.

"Entender el fundamentalismo -escribe la autora- exige acotar su campo, saber qué tipo de fenómeno es. No es fácil puesto que se entrecruzan elementos religiosos, culturales, políticos..., resulta complejo distinguir los ámbitos de cada uno. Una de sus vertientes, y no la menos importante, es la política, que hace referencia a la modernización de la organización social de los pueblos árabes, a la mayor o menos asimilación de la idea de estado... Sin embargo, no cabe duda de que, al igual que en el caso judío, esencialmente es una cuestión religiosa, en la que las peculiaridades de la confesión en cuestión son las que generan una serie de conflictos éticos, jurídicos y políticos por su incompatibilidad con el modo occidental de ver las cosas".

Con el fin de acotar y centrar el concepto de fundamentalismo, la autora señala que "el fundamentalismo constituye una reacción contra el secularismo de estado" caracterizado por tres elementos: "a) Exige un estado teocrático o confesional, en contra de los movimientos seculares. Confesionalidad que, en este caso, lleva aparejada una idea de intolerancia, lo cual, al menos teóricamente, no tiene por qué suceder de modo necesario. b) Propugna una lectura literal de la ley por oposición a la tradición. c) Mantiene una defensa a ultranza de unos valores cuyo fundamento es la religión misma. La consecuencia de esto es el desprecio y rechazo de la cultura occidental precisamente por la pérdida de sus valores y por su secularización, al tiempo que ellos se consideran una suerte de reserva espiritual".

A continuación la autora desarrolla cada uno de estos puntos.

(Daniel González Lagier).




ArribaAbajoVERNENGO, Roberto J.- Ética reflexiva y ética de la responsabilidad en Max Weber

Doxa, Alicante, nº15-16, vol. II, 1994, págs.561-570.

En el primero de los apartados de que consta el artículo el autor analiza la posible consecuencia de la inconsistencia del sistema normativo moral, llegando a la conclusión de que en todo orden social debe haber alguna racionalidad interna.

En el apartado segundo distingue dos clases de racionalidad que pueden predicarse de las acciones sociales: la racionalidad teleológica y la axiológica. A continuación indica la finalidad de la ética de la responsabilidad que a su juicio no es sino servir para valorar las acciones desde la perspectiva de su valor finalístico.

En el apartado tercero, se pone el acento en las relaciones entre derecho y moral. Weber propone dos modos de considerar la política y a los políticos, siguiendo una perspectiva vocacional o profesional. Partiendo de una u otra, la legitimación de los actos políticos será distinta. Conectado con lo anterior -en el apartado cuarto- se vinculan distintas formas de elección de los políticos según sea la forma de considerarles a ellos y a la política.

El apartado quinto está dedicado a los dualismos, que según el autor "reflejan una arcaica modalidad de pensamiento occidental", y aparecen con especial fuerza en el político.

El apartado sexto versa sobre las relaciones entre política y moral, y cómo estas relaciones reflejan la distribución de poderes en una sociedad. Concretando un poco más en este campo, el último apartado trata sobre la exigencia del deber de veracidad en la política, por un lado, y en la moral, por otro.

(Rubén Serrano Lloret)




ArribaAbajoWESTON, Anthony.- Las claves de la argumentación

Ariel, Barcelona, 1994, 155 págs. Traducción: Jorge F. Malem Seña,

Es una breve introducción acerca de cómo escribir y evaluar argumentos. Constituye un compendio de unas pocas reglas claras y sencillas que sirven tanto para formular como para someter a prueba la corrección lógico formal de un argumento. Los capítulos I-VI se refieren a la composición de argumentos cortos. Un argumento "corto" ofrece sus razones y pruebas de una manera breve. Comenzar por un tal argumento es útil porque, en primer lugar, son comunes. En segundo lugar, porque los argumentos largos a menudo son una serie concatenada de argumentos cortos. Tercero, porque los argumentos cortos sirven de ejemplo no sólo sobre cómo argumentar, sino también sobre los errores más comunes que se cometen en la argumentación.

Los capítulos VII, VIII y IX tratan los ensayos basados en argumentos. El capítulo VII se refiere a cómo explorar la cuestión. El VIII esboza los puntos principales de un ensayo correctamente argumentado y el IX ofrece algunas reglas prácticas acerca de cómo escribirlos. El capítulo X concierne a las falacias, es decir a aquellos seudo argumentos que, a pesar de ser falsos, son sin embargo sicológicamente persuasivos.

El libro finaliza con un Apéndice sobre la importancia de las definiciones y una tipología de las mismas. La bibliografía seleccionada es breve pero útil.




ArribaZAPATERO GÓMEZ, Virgilio.- De la jurisprudencia a la legislación

Doxa, Alicante, núm.15-16, vol. II, 1994, págs. 769-789.

Este artículo se divide en cuatro apartados. En el primero, El desinterés del jurista por el proceso legislativo, se señala la necesidad de conseguir, tal y como ha propugnado el Prof. Elías Díaz, una concepción totalizadora y crítica del fenómeno jurídico. "Una concepción totalizadora -dice el autor- del fenómeno jurídico no sólo supone -como nos ha enseñado Elías Díaz- partir del respeto metodológico a la norma para acto seguido, examinarla críticamente con el concurso de la sociología y la filosofía del derecho. Una concepción totalizadora del derecho debe examinar, además, com mayor atención lo que hay antes de la norma; esto es, el proceso de su creación." A continuación se pone de manifiesto el abandono del estudio del "momento de la producción normativa" por parte de juristas, sociólogos, y filósofos del derecho, a pesar de que el interés por la legislación ha existido siempre y a él se han dedicado autores fundamentales (entre los anglosajones se cita a Bentham, Dicey, Austin, Llewellyn o R. Pound, y, entre los autores continentales a Montesquieu, Beccaría, Rousseau, Ihering, Geny, Ripert, Capitán o Carbonier). "¿Cuál es, entonces la razón -se pregunta el autor- de que haya en la actualidad tantos "intérpretes" y tan pocos "proyectistas" de normas?¿Por qué se ha ido "desvaneciendo" aquella ciencia de la legislación? Coincido con la apreciación de Sabino Cassese -continúa- en el sentido de que la concepción hoy en día dominante según la cual la ciencia del derecho comienza a partir de la ley, y no antes, trae causa del principio de la soberanía del Parlamento (cultura anglosajona) y de la hegemonía del positivismo jurídico (tanto en el continente como en Inglaterra)".

En el segundo apartado, El creciente interés por la Teoría de la Legislación, se señalan algunos de los factores que explican el resurgimiento del interés de la ciencia jurídica por "la creación de normas y la relación de estas con la realidad social" (dificultad de reducir el derecho a derecho estatal, insuficiencia de la doctrina tradicional sobre la soberanía del Parlamento para explicar la aparición de otras fuentes normativas, la necesidad en el Estado social de controlar el logro de los objetivos perseguidos, la creciente insatisfacción de los ciudadanos ante la "inflación" legislativa o la oscuridad de las normas y la inseguridad que provoca su defectuosa redacción, y, en último lugar, el proceso de construcción de la Unión Europea).

En el tercer apartado, La institucionalización de los estudios de Legislación, se enumeran algunas de las iniciativas resultado de ese "creciente interés", ya sean estudios o revistas (se destaca la obra Gesetzsgebung de Peter Noll), como la aparición de numerosos organismos e instituciones dedicados al estudio de la legislación en el ámbito europeo. En el tercer apartado, ¿Qué puede aportar el estudio de la legislación?, el autor señala los objetivos que debería perseguir la renovación de los estudios de legislación: A) Reforzar el principio democrático, B) Facilitar la interpretación (que conlleva: 1. Dar un mayor peso a los antecedentes legislativos en la interpretación y aplicación de las normas, y 2. Prevenir, en la medida de lo posible, los fallos del proceso legislativo que dificultarán la interpretación de las normas), y C) Mejorar la formación de los juristas.

En el cuarto apartado, El contenido de una disciplina sobre la Legislación, se enumeran, en primer lugar, las diferentes fases del proceso legislativo (planificación normativa, redacción del proyecto, validación gubernamental, aprobación parlamentaria y evaluación del impacto) y, en segundo lugar, se hace referencia a los dos enfoques, minimalista y maximalista, de los estudios sobre este campo, cuya diferencia se sitúa en la inclusión en la perspectiva maximalista de la llamada "racionalidad ética"; al respecto dice el autor que: "quienes consideramos que el derecho ha de respetar determinados valores y límites, no calificaríamos como buena una ley técnicamente perfecta pero al servicio de fines ilegítimos e injustos".

(Macario Alemany)