PÉREZ LUÑO, A. E.- Expert Systems in Law. Premises for an Evaluation

vol. col. a cargo de C. Ciampi, F. Socci Natali y G. Taddei Elmi, Verso un sistema esperto giuridico integrale, Cedam, Padova, 1996, vol. II, págs. 257-273.

Al promediar la década de los setenta se conforma uno de los sectores más dinámicos y en constante evolución de la Informática jurídica metadocumental o decisional, el que se refiere a la aplicación al Derecho de la inteligencia artificial (IA) y los sistemas expertos (SE). La inteligencia artificial alude al conjunto de actividades informáticas que si fueran realizadas por el hombre se considerarían producto de su inteligencia. La propia amplitud de estas operaciones que abarcan desde la comprensión de lenguajes naturales, el reconocimiento de imágenes o sonidos, hasta una amplia y diversa gama de juegos y simulaciones, han determinado una necesidad de acotar y delimitar su ámbito. A ello también ha contribuido la contradicción que supone predicar de entidades ajenas al hombre el rasgo humano por excelencia, o sea, la inteligencia. De ahí que hoy se aluda preferentemente a lo que es el sector más importante de la inteligencia artificial el que se refiere a los sistemas expertos. Tales sistemas incorporan, de una manera práctica y operativa, el conocimiento que posee un experto en la materia de que se trate. Consisten en programas que reproducen las actuaciones que ha previsto el experto que los diseña. Entre los sistemas expertos más notorios de nuestros días se encuentran los dirigidos al diseño artístico o arquitectónico, la localización de yacimientos minerales y el diagnóstico médico.

El paralelismo entre el diagnóstico clínico y el dictamen o razonamiento jurídico han propiciado una copiosa bibliografía sobre experiencias de aplicación de los SE al Derecho. Se indica que al igual que el médico dictamina en función de alojar los síntomas de la enfermedad en un cuadro de patologías, el jurista mediante el silogismo de la subsunción atribuye a unos hechos tipificados las consecuencias jurídicas previstas en la norma. En función de ello han proliferado en estos años una serie de proyectos y prototipos de sistemas expertos jurídicos (SEJ) en materias tales como liquidaciones tributarias, cálculo de indemnizaciones por accidentes laborales o de tráfico, predicción de las consecuencias jurídicas de impactos medioambientales, condiciones de adquisición de la nacionalidad y Derecho de familia, en concreto, matrimonio y divorcio.

La decantación de la inteligencia artificial hacia los sistemas expertos en el plano jurídico, recuerda la operada hace dos décadas desde la iuscibernética a la informática jurídica. No obstante, algunos de los motivos que se aducen para explicar este fenómeno no resultan convincentes. Así, los que se cifran en el pretendido carácter inimitable y/o inemulable de la inteligencia humana, del que se infieren diferencias insuperables entre el pensamiento humano y el de las máquinas. Para evitar discusiones o elucubraciones, sin término y sin sentido, conviene plantear esta cuestión en la forma siguiente: ¿Pueden concebirse artificios informáticos capaces de realizar operaciones que solemos adscribir a la inteligencia humana? Es una pregunta que no admite respuestas simplistas o precipitadas. Exige, en primer término, dilucidar lo que se entiende por «inteligencia», concepto que, en modo alguno, es constante y unívoco; por lo que conviene evitar el riesgo de hipostasiarlo y tratarlo como si fuese una entidad evidente.

PÉREZ LUÑO, A. E.- Sistemas expertos jurídicos: Premisas para un balance

vol. col. Calculemos... Matemáticas y libertad. Homenaje a Miguel Sánchez-Mazas, ed. a cargo de J. Echeverría, J. de Lorenzo y L. Peña, Trotta & Servicio de Publicaciones de la Universidad del País Vasco, Madrid, 1996, págs. 273-300.

PÉREZ LUÑO, A. E.- Giambattista Vico y el actual debate sobre la argumentación jurídica

Cuadernos sobre Vico, 1996, Nº 5-6, págs. 123-138.

Frente a la imagen de un Vico ajeno a las exigencias del rigor metódico, este trabajo se propone plantear que: a) Que la preocupación por el problema del método es una constante en el pensamiento de Vico. b) Que su aportación debe considerarse especialmente relevante en lo que atañe a los actuales empeños rehabilitadores de la racionalidad práctica y, en particular, para las más recientes teorías de la argumentación jurídica. c) Que, no obstante lo anterior, la actitud metódico-jurídica de Vico no puede ser calificada de meramente «retórica», más bien, entraña un intento de proyectar principios de justificación racional a los tópicos argumentativos del Derecho; o a propiciar un esfuerzo integrador de los topoi retóricos de las controversias jurídicas con las exigencias justificatorias de la razón práctica. Para explicitar este enfoque se procede en este trabajo a abordar, por aproximación sucesiva, tres cuestiones: 1ª) Los aspectos básicos del actual debate sobre la racionalidad jurídica y la teoría de la argumentación en el Derecho. 2ª) La apelación a Vico como punto de partida del nuevo interés por la revalorización de la tópica jurídica. 3ª) El significado de la argumentación en el «interior» de la reflexión metódica viquiana y en sus proyecciones «externas» al presente.

PÉREZ LUÑO, A. E.- El horizonte actual de los derechos humanos: educación y globalización

Travesías, 1996, Nº1, págs. 11-18.

Tal vez pueda afirmarse con verdad que los problemas centrales del constitucionalismo y las libertades, en parangón con los cuales el resto se relativiza, consisten en la educación y la globalización. Educación y globalización vienen a ser los «géminis» de ese peculiar zodiaco que conforman hoy el Estado de Derecho y los derechos que lo fundamentan. La clave de bóveda de estas categorías jurídico-políticas estriba en la solidez de esas dos líneas de fuerza que la sustenta.

Uno de los rasgos peculiares de nuestra época es el de la supraestatalidad normativa, que supone la adopción de reglas jurídicas comunes en el ámbito de ordenamientos diferentes, por efecto de explícitos actos de aceptación de la estructura normativa de determinadas organizaciones internacionales o supranacionales, o bien por el reconocimiento implícito de normas jurídicas fuera del área en la que inicialmente fueron promulgadas. Este fenómeno se ha expresado con particular eficacia en las experiencias y tentativas dirigidas a establecer un nuevo ius commune, es decir, un Derecho común que, a semejanza del forjado por las universidades medievales, representa una especie de tejido conectivo que une los ordenamientos jurídicos modernos y que encuentra expresión en el plano del Derecho positivo en documentos y acuerdos sobre derechos humanos, persecución de organizaciones delictivas internacionales y reglas generales del tráfico económico. Al propio tiempo que se afirma por vía jurisprudencial a través de la presencia en distintos ordenamientos estatales nacionales de modelos jurídicos que tienen un origen cultural común. Concebir los derechos humanos desde una perspectiva globalizadora, implica un compromiso por no desgajar su significación teórica de su realización práctica. Supone un testimonio de solidaridad con las distintas formas de alienación e injusticia que, como indicaba en el curso de estas reflexiones, todavía subsisten en fenómenos ominosos de agresión y amenaza para los seres humanos. Se trata, a la postre, de asumir que el constitucionalismo y los derechos humanos son eslabones que postulan un universo interconectado cuyo atributo más notorio es la interdependencia. En definitiva, como alternativa a las tentativas teóricas aislacionistas y autoreferentes (autopoiéticas) del Derecho y en su proyección, al constitucionalismo y las libertades, he intentado avanzar hacia una concepción omnicomprensiva, postuladora de su carácter interdependiente y heteropoiético. Para ese propósito totalizador del Derecho constitucional y los derechos humanos nada parece estático, nada se muestra aislado. La teoría es el vértice que, con morfología de cúpula, es capaz de ofrecer una visión cabal de los múltiples aspectos conformadores de esa totalidad.

PÉREZ LUÑO, A. E.- Perfiles morales y políticos del derecho a la intimidad

Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1996, Nº73, págs. 311-339.

El derecho a la intimidad surge en la modernidad como respuesta jurídica a las exigencias éticas y los problemas políticos de aquella coyuntura histórica. Se ha indicado, certeramente, que el derecho a la intimidad en tanto que derecho diferenciado aparece como el más reciente de los derechos individuales relativos a la libertad. Hoy ese contexto ha variado profundamente, fruto de la revolución tecnológica. Por eso una teoría de la intimidad encerrada en sí misma no sólo es incapaz de explicar, de forma satisfactoria, la función de ese derecho en la experiencia política, científica y cultural del presente; es incluso inútil (o, en el peor de los casos, deformadora) de su concepto.

Importa recordar que vivimos en una sociedad donde la informática ha devenido el símbolo emblemático de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como la «sociedad de la información», o la «sociedad informatizada». El control electrónico de los documentos de identificación, el proceso informatizado de datos fiscales, el registro y gestión de las adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crédito, así como de las reservas de viajes, representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia informática de nuestra existencia habitual. Ya que, en efecto, cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a una vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos más sensibles de su vida privada; aquéllos que en épocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y multiplicidad. En la situación tecnológica propia de la sociedad contemporánea todos los ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su intimidad perpetradas por determinados abusos de la informática y la telemática. La injerencia del ordenador en las diversas esferas y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez más extendida, más difusa, más implacable. En etapas anteriores el respeto a la vida privada podían realizarse mediante el uso de los sentidos, tales como la vista o el oído. Se permanecía así dentro de los límites de relaciones naturales. Los muros de una casa, la soledad de un lugar desierto, incluso el tono expresivo oral del susurro, eran suficientes para asegurar la protección de la intimidad y para excluir el conocimiento y la difusión de las acciones y de las palabras de un individuo o de varias personas unidas entre sí por el vínculo de la confidencia. Hoy es posible observar y escuchar a distancia, sin límites de tiempo, de espacio o de modo, se pueden realizar fotografías en la noche, establecer comunicación simultánea de imagen y sonido con distintos lugares gracias a los circuitos televisivos, dejar involuntariamente el testimonio registrado de la propia imagen o de las conversaciones mantenidas e, incluso, se pueden confesar los propios pensamientos sin el uso de la tortura física y casi inadvertidamente. Estas circunstancias, en especial la utilización masiva de la informática, han determinado que para la opinión pública y el debate político de nuestro tiempo constituya un problema nodal el establecimiento de unas garantías que tutelen a los ciudadanos de la agresión tecnológica de su intimidad.

PÉREZ LUÑO, A. E.- La tutela de la libertad informática

vol. col. Jornadas sobre el Derecho Español de la Protección de Datos Personales, Agencia de Protección de Datos, Madrid, 1996, págs. 91-112.

Los mecanismos de tutela de la libertad informática presentes en la LORTAD, así como en la Directiva 95/46/CE, constituyen uno de los aspectos más relevantes de ambos textos normativos; se corrobora de este modo en ellos el protagonismo incuestionable que en la actualidad ha adquirido todo cuanto afecta a la tutela de las libertades.

La LORTAD parece querer optar por el modelo de las denominadas «Leyes de protección de datos de la tercera generación». La Exposición de Motivos de la LORTAD concibe la protección de los bancos de datos personales desde una perspectiva funcional; no se limita a su tutela en cuanto meros depósitos de informaciones, «sino también, y sobre todo, como una globalidad de procesos o aplicaciones informáticas que se llevan a cabo con lo datos almacenados y que son susceptibles, si llegasen a conectarse entre sí, de configurar el perfil personal». Dicho perfil es considerado, en la propia Exposición de Motivos, como la reputación o fama que es expresión del honor y que «puede ser valorado, favorable o desfavorablemente, para las más diversas actividades públicas o privadas, como pueden ser la obtención de un empleo, la concesión de un préstamo o la admisión en determinados colectivos». La LORTAD se propone, por tanto, tutelar la calidad de los datos, pero no en sí mismos, sino en función de evitar que su informatización permita o propicie actividades discriminatorias. Asimismo refuerza el modelo de tutela dinámica el protagonismo que, como se ha aludido, reviste la actuación de Agencia de protección de datos, que asume las principales competencias en materia de la organización de los mecanismos de tutela (7).

La Directiva 95/46/CE se inscribe también en el ámbito de la leyes de la tercera generación. En este texto se da una importancia decisiva a los «tratamientos» de los datos personales, ante la importancia de las técnicas de transmisión de dichos datos en el marco de la sociedad de la información (Considerandos, 14 y 26). Por ello la Directiva reconoce expresamente el derecho de las personas «a no verse sometidas a una decisión con efectos jurídicos sobre ellas o que las afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad, como su rendimiento laboral, crédito, fiabilidad, conducta, etc.» (art. 15). La Directiva denomina a estas prácticas «decisiones individuales automatizadas», que corresponde a lo que la LORTAD califica de «perfiles de personalidad». Al propio tiempo, la importancia que la Directiva otorga a la Autoridad de control y al Grupo de protección refuerzan su opción en favor de un sistema de tutela dinámica de los datos personales.

PÉREZ LUÑO, A. E.- Derecho humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio

coordinador del vol. col. y autor de la Introducción, págs. 7-10 y del Capítulo. I, Derecho humanos y Constitucionalismo en la actualidad: ¿continuidad o cambio de paradigma?, Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 11-52.

El ciclo cultural de la modernidad, en el que se inscribe el movimiento ilustrado, tuvo como valores-guía en el plano filosófico los ideales kantianos de la racionalidad, la dignidad, la emancipación y el cosmopolitismo; mientras que en el político-jurídico se expresaba en los consabidos ideales de la «tricolor»: libertad, igualdad y fraternidad. Hoy el signo de los tiempos parece orientarse hacia otro tipo de sensibilidad. En la últimas décadas se están abriendo grietas en los valores que eran tenidos como más sólidos cimientos de la cultura humanista occidental. Al racionalismo se le oponen ahora una serie de pulsiones irracionales; el universalismo cosmopolita es combatido por particularismos nacionalistas de distinto signo; frente a la igualdad se reivindican y enaltecen los más insólitos rasgos diferenciales. Es sabido que el arsenal de valores, principios, categorías y conceptos de las sociedades democráticas (Estado de Derecho, constitucionalismo, derechos fundamentales...), se forjaron en el ámbito cultural de la modernidad. Como quiera que estamos asistiendo al ataque «posmoderno» al proyecto moderno de la ilustración, se hace inevitable indagar hasta qué punto el constitucionalismo y los derechos humanos, en cuanto ideales de la modernidad, mantienen su vigencia o han devenido obsoletos, o, en todo caso, si deben ser objeto de una revisión que elucide su sentido actual. A ello se dirigen los distintos trabajos de este libro y, de forma especial, su Capítulo. I, sobre Derecho humanos y Constitucionalismo en la actualidad: ¿continuidad o cambio de paradigma? Se intentan abordar en él algunos nuevos rumbos, decantaciones y alternativas que hoy contextualizan el ámbito del constitucionalismo y los derechos humanos. Tratándose de fenómenos e ideas en plena gestación no podrá pedirse que su análisis posea perfección sistemática y arribe a conclusiones firmes. En todo caso, esos nuevos perfiles, que determinan la aparición de un paradigma metódico y problemático novedoso avalado por las nuevas formas de ver esas categorías, no ha supuesto la renuncia a lo que fue el programa emancipatorio ilustrado del constitucionalismo y los derechos humanos en la modernidad y que continúa vigente: hacer posible una universalis civitatis en la que se consagre plenamente el auspiciado status mundialis hominis.

PÉREZ LUÑO, A. E.- Ensayos de Informática Jurídica

Fontamara, México, 1996.

La coyuntura presente reclama de los juristas, los filósofos y los teóricos del Derecho una «consciencia tecnológica», es decir, una actitud reflexiva crítica y responsable ante los nuevos problemas que, en las diversas esferas del acontecer social suscita la tecnología, y ante los que ni el Derecho, ni quienes lo aplican o lo estudian pueden permanecer insensibles. Esa exigencia complica sobremanera la labor de los operadores jurídicos y los teóricos del Derecho, porque les obliga a ampliar el angosto horizonte de las autorreferencias normativas, con la apertura hacia los estímulos de la ciencia y la tecnología. Pero sólo mostrando sensibilidad a esa exigencia la Teoría del Derecho será capaz de responder a los retos de la sociedad tecnológica actual; lo que es tanto como decir que sólo en virtud de esa «consciencia tecnológica» la Teoría del Derecho tiene sentido. Las repercusiones de la informática en el Derecho están siendo cada vez más extensas e intensas. Dar cuenta de todas ellas resulta una tarea prácticamente inviable, entre otras cosas, por el carácter abierto y dinámico que reviste esa proyección. Baste pensar que, en el horizonte tecnológico del presente, muchos de los problemas y de las soluciones jurídicas tradicionales aparecen irremediablemente caducos. Ello impele a diseñar nuevos instrumentos de análisis y marcos conceptuales prontos para adaptarse a las exigencias de una sociedad en transformación. La Informática jurídica, el Derecho informático y los sectores que las integran, constituyen una de las aportaciones con que cuenta la Teoría del Derecho actual para responder a esos apremios.

Al iniciarse la década de los 80 el Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa aprobó una Recomendación sobre: La enseñanza, la investigación y la formación en materia de «Derecho y Tecnologías de la Información», que ha sido reafirmada y desarrollada por otra Recomendación de 19 de octubre de 1992. En esos documentos se insta a las autoridades competentes de los Estados miembros del Consejo a fomentar la organización didáctica a nivel universitario y el desarrollo de la investigación de los distintos problemas surgidos de la interacción entre el Derecho y la Informática. A tal fin las Recomendaciones incluyen un Programa en el que se hace hincapié en la necesidad de abordar estos estudios desde nuevas perspectivas metodológicas y estrategias interdisciplinarias. El libro está destinado a la orientación de aquellos que en los países de habla hispana estudian Derecho informático e Informática jurídica y, además, de cuantos sientan curiosidad por estas disciplinas. En particular, quien desee adentrarse en el rumbo presente de la investigación informático-jurídica encontrará en esta obra introductoria un interlocutor que pretende informar, orientar sobre el status quaestionis de la confluencia entre la Informática y el Derecho, e incitar a proseguir su desarrollo teórico y experimental.

PÉREZ LUÑO, A. E.- La Informática Jurídica en la investigación y la enseñanza del Derecho

Informática y Derecho, 1996, Nº 9-11, págs. 55-70.

A diferencia de la Filosofía del Derecho y de la Teoría del Derecho que, aunque con manifiesta precariedad de créditos, han sido incluidas en los nuevos Planes de Estudio de las Facultades de Derecho como materias troncales la Informática jurídica y el Derecho informático no gozan de esta condición. Ello hace que su futuro inmediato sea incierto y problemático. Lo primero porque dependerá de las circunstancias que concurran en cada Facultad de Derecho el que se halle o no en sus Planes de Estudios definitivos; y en los casos en los que se imparta su enseñanza podrá serlo en calidad de materia obligatoria u optativa. A esa indeterminación se a una el problematismo. Para los teóricos del Derecho positivo ligados a la tradición normativista-formalista resulta problemático incluir una materia informática entre las disciplinas jurídicas. Aludir a un problema puede ser una insidiosa petición de principio. Hablar del problema de la Informática jurídica y del Derecho informático es postular que la enseñanza de estas materias constituye un problema; es vaticinar y recomendar su relegación al plano de los conocimientos no propiamente jurídicos y, en el mejor de los casos, al de los saberes jurídicos ornamentales o adjetivos.

Conviene recordar que el RD 1424/1990 de 26 de octubre en el que se establecían las Directrices generales de los Planes de Estudios conducentes a la obtención del título oficial de Licenciado en Derecho, contiene una recomendación a las Universidades para que incluyan en sus planes de estudios materias que, en calidad de obligatorias u optativas, completen la formación de los estudiantes de Derecho. Tales materias se desglosan en tres apartados: a) jurídicas complementarias; b) del campo de las Ciencias Sociales; y c) instrumentales. La Informática, junto a la Contabilidad, viene aducida como ejemplo de las disciplinas que pudieran incluirse en este último sector. Este planteamiento normativo, a mi entender, no puede juzgarse satisfactorio. Resulta significativo que el legislador aluda a la Informática, en lugar de referirse a la Informática jurídica. Soslaya su condición de materia jurídica complementaria, o su conexión con las Ciencias Sociales y la reduce a un papel instrumental. Este enfoque adolece de una evidente obsolescencia. Trae su inspiración de las tesis predominantes en los años 70, en las primeras etapas de proyección de la informática al Derecho. Se trataba entonces de proyecciones externas, cifradas en manejo de procesadores de textos y bases de datos al servicio del jurista. Pero, hoy, en el seno de las sociedades informatizadas, la informática ha pasado a ser una dimensión interna de la propia experiencia jurídica, que merece y exige un tratamiento adecuado desde las premisas metodológicas y temáticas de cuanto ahora supone disciplinariamente la Informática jurídica.

PÉREZNIETO, Leonel.- Sobre «Introducción al Derecho» de Mario Álvarez Ledesma

Isonomía Nº4, 1996.

El autor en estas páginas reseña y hace un breve comentario de la estructura y de algunos puntos del trabajo de Mario Álvarez Ledesma, Introducción al Derecho. «Estamos -dice Pereznieto- ante una obra cuya lectura es desde luego obligada y necesaria en la medida en que ha realizado aportes serios e importantes a la bibliografía jurídica mexicana; una obra en donde el autor, con una meticulosidad indiscutible, nos dice que es necesario llevar a cabo un ejercicio comprensivo de una amplia serie de temas de crucial importancia para comprender al Derecho [...]».

(Victoria Roca)

PÉREZNIETO, Leonel.- Sobre «Introducción al Derecho» de Mario Álvarez Ledesma

Isonomía Nº4, 1996.

(Victoria Roca)

PÉREZ RUIZ, Carlos.- La construcción social del Derecho

Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996, 134 págs.

Como señala el autor en la introducción, este libro es un intento de aplicar ciertos presupuestos de la fenomenología al campo jurídico, junto con una orientación resultado de una toma de contacto con distintas teorías sociológicas y distintos estudios empíricos relacionados con el mundo del Derecho. Por ello, «el contenido del presente volumen es una toma de postura metodológica».

El libro «se ha dividido en tres bloques o capítulos y unas conclusiones. El primero de ellos trata de establecer unas reglas generales de método, a tener en cuenta, según entiendo, en cualquier planteamiento doctrinal posterior; el segundo establece unas clarificaciones terminológicas básicas, que también espero puedan tener aplicación generalizada, acerca de los conceptos de uso, proposición, regla y norma; el tercero, que constituye el centro o parte principal de la obra, trata específicamente sobre la cuestión de la construcción social del Derecho».

(Daniel González Lagier)

PICONTÓ NOVALES, Teresa.- La protección de la infancia. Aspectos sociales y jurídicos

Ed. Egido, Zaragoza, 1996, págs.317

Este libro tiene como objetivo conocer cómo se realiza en la práctica la protección de la infancia y adolescencia desamparada o en situación de riesgo. Tomando como pautas de reflexión los cambios introducidos con la entrada en vigor de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, reguladora del acogimiento y adopción de menores, y su posterior desarrollo por las legislaciones autonómicas y, más recientemente, por la Ley orgánica l/1996, de protección jurídica del menor, se ha pretendido realizar un estudio que permita profundizar al mismo tiempo en los aspectos sociales y jurídicos del nuevo Derecho de protección de los derechos y el bienestar de los menores en nuestro país.

PICONTÓ NOVALES, Mª Teresa.- La aplicación del derecho de protección de menores en la Comunidad Autónoma Aragonesa

Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 8, 1996, págs. 267-298.

El presente artículo trata de dar cuenta de la aplicación del

Derecho español de protección de menores tras la reforma del mismo por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, reguladora de los regímenes de acogimiento y adopción, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Aragonesa. La modificación que lleva a cabo esta ley es consecuencia del principio de protección integral del niño, recogido en la Constitución española de 1978, a partir del cual el legislador español ha tratado de articular un conjunto de instituciones jurídicas y prácticas sociales de atención al niño con carencias familiares. La ley española 21/1987 articula la protección del niño en torno a las directrices de «interés superior del niño» y «reinserción familiar» de éste. La responsabilidad de hacer eficaces estos principios en las primeras fases del proceso de protección (guarda, tutela y acogimiento) recae sobre la Administración pública, que desplaza la antes preponderante intervención judicial hasta el final de dicho proceso (adopción). Sólo en aquellos supuestos de conflicto entre los particulares (padres biológicos) con la Administración podrá terciar el juez. Paralelamente, las nuevas competencias atribuidas a la Administración han desencadenado un proceso de «sociologización» que se ha concretado en una creciente presencia de expertos de «lo social» en el seno de la estructura administrativa. Esta incorporación de los operadores sociales en la estructura burocrática de la Administración ha generado un conjunto importante de conflictos y dificultades prácticas de cara a la aplicación de la nueva normativa de protección de menores, cuyo estudio se abordará en la segunda parte de este trabajo desde un perspectiva empírica.

PUY, Francisco.- ¿Qué es la propuesta de administración única?

Cuadernos de Ciencias Económicas y Empresariales 31, 1996, Universidad de Málaga, Málaga, págs. 91-104.

Se conoce con el nombre de Administración Única (en adelante AU) una propuesta política enunciada el día 10 de Marzo de 1992 por Manuel Fraga Iribarne en el Parlamento de Galicia, en su sede de Santiago de Compostela. Como concepto, AU es una propuesta de desarrollo político para España basada en la regla de que la distribución de las competencias del Poder Público debe hacerse entre todas las Administraciones Públicas -Ciudades, Provincias, Regiones y Reino- de modo que, en cada una de ellas, sea la Administración menor, o inscrita, la única encargada de ejecutar en su respectivo término las funciones administrativas que le correspondan como propias, así como las que en su respectivo territorio le hayan sido transferidas o delegadas por la Administración o Administraciones mayores, o circunscritas, y que lo puedan ser sin contradecir la propia naturaleza de cada Administración, ni quebrar la unidad de España. Esta definición de la AU es del propio Fraga y constituye la mejor explicación del contenido de la propuesta. En sustancia, AU condensa el principio una función, un funcionario: ni una sola oficina o funcionario duplicados bajo ningún pretexto: si se quiere evitar el despilfarro, la ineficacia y la decadencia. Según Fraga, la AU permitiría racionalizar las administraciones públicas; limitar su tamaño y reducir su costo; y redistribuir las tareas de todos los niveles de organización administrativa de modo comprensible y practicable para el ciudadano medio.

Pero con ella no basta y por eso la propuesta de AU se inscribe en un conjunto de ideas para conseguir la plena realización del programa constitucional y está acompañada por otras, singularmente, éstas: reforma del Senado, para hacer de él una verdadera Cámara de Representación Territorial; creación del Consejo sobre Política Económica, previsto en el art. 131.2 de la Constitución, con la participación de las Comunidades Autónomas; e integración de éstas en la formulación y ejecución de la política regional nacional y europea. Esas ideas se desarrollan, por cierto, en dos libros publicados en 1994 (Impulso autonómico, Barcelona, Planeta) y 1996 (Nuevo Orden Mundial, Barcelona, Planeta). Ahí se estudia «La crisis del Estado: Del ordenamiento estatal al autonómico y comunitario»; «El Senado como cámara de representación territorial»; «El Consejo Económico y Social»; «Conferencia de Presidentes»; d) «Las Comunidades Autónomas ante la Unión Europea»; «El Senado en la Constitución»; y «Europa y el principio de subsidiariedad». No se debe olvidar que se trata de un conjunto. Administración Única, Senado Cámara de Representación Territorial, Consejo Económico Social, Conferencia de Presidentes, y Comité de las Regiones Europeas, no son propuestas alternativas, ni heterogéneas. Son políticas complementarias y confluentes que tratan de poner en vigor cinco principios generales constantes en los Estatutos, la Constitución y el Tratado de la Unión, a saber: el de subsidiariedad (con la propuesta AU), el de unidad (con la propuesta Senado), el de solidaridad (con la propuesta Consejo Económico), el de cooperación (con la propuesta Conferencia de Presidentes) y el de participación (con la propuesta Comité de Regiones Europeas).

Para el autor ese conjunto es la mejor solución al problema de coordinar los hechos diferenciales regionales con el hecho común español.

RAZ, Joseph. ¿Por qué interpretar?

Isonomía, México, Nº 5, 1996, págs. 25-40

En este artículo el autor pretende abordar la cuestión acerca de «qué podemos saber de la naturaleza del derecho del hecho de que la interpretación juegue el papel que juega en las decisiones judiciales». Para ello, toma como punto de partida cinco cuestiones que suelen plantearse como problemáticas a propósito del papel de la interpretación en el Derecho. La primera tiene que ver con el hecho de que la interpretación resulta esencial para el Derecho, mientras que no lo es para la moral. La segunda radica en que si la interpretación (posible sólo -en opinión del autor- cuando el significado de lo que se interpreta no es obvio) es fundamental para el Derecho, entonces se hace dudoso el que el Derecho pueda estar disponible para los súbditos y cumplir así su función de guía. La tercera cuestión se relaciona con la idea de que el Derecho es necesariamente incompleto y consiste en el hecho de que se considera que la interpretación traspasa la distinción entre identificación del Derecho existente y creación de nuevo Derecho, en el sentido de que la misma no se aplica a la interpretación. En cuarto lugar, el autor alude a que esa misma distinción puede resultar inconsistente con el papel de la interpretación: «de hecho -así sostienen algunos- todos los casos pueden ser decididos mediante interpretación jurídica y, por tanto, el derecho es completo». La quinta cuestión consiste en que si el Derecho es objeto de interpretación, entonces -como en cualquier otro caso- deben admitirse múltiples interpretaciones del mismo, lo que lleva a pensar que se trata de algo subjetivo.

Pero para responder adecuadamente a estas cuestiones hay previamente que entender -dice el autor- por qué la interpretación resulta tan esencial para el Derecho. Esta pregunta debe ser distinguida de la relativa a cómo interpretar, que es posterior a aquélla. En este sentido, el autor, tras llevar a cabo algunas consideraciones a propósito de la interpretación en general (toda interpretación es de un objeto; las interpretaciones pueden ser objetivamente evaluadas considerando su éxito como interpretaciones; puede haber buenas interpretaciones del mismo objeto compitiendo entre sí; y las interpretaciones son juzgadas buenas o malas por su habilidad para hacer que la gente entienda el significado de sus objetos), analiza algunas peculiaridades de la interpretación jurídica, señalando que en ella los focos centrales de atención se encuentran en la continuidad, la autoridad, el desarrollo jurídico y la equidad. De estos factores, la continuidad y la autoridad serían los que explicarían las razones de la importancia de la interpretación, es decir, nos ayudarían a responder a la pregunta de ¿por qué interpretar? «En la medida en que el derecho surge de nuestro respeto por la autoridad legítima -dice el autor-, el razonamiento jurídico tiene que establecer el derecho como impuesto por la autoridad, esto es, debe descansar en una interpretación de las decisiones de las autoridades jurídicas que se conforme con las intenciones de la autoridad». Por otro lado, serían el desarrollo jurídico y la equidad los que nos darían las claves de la respuesta a la pregunta acerca de «cómo interpretar». Ambos tipos de factores (la continuidad y la autoridad, por un lado, y el desarrollo y la equidad, por otro) se encuentran siempre en conflicto: «autoridad y continuidad militan, hablando en general, en favor de una actitud conservadora en interpretación; la equidad y el desarrollo, en favor de una actitud innovadora», pero esta tensión es típica -dice el autor- de toda interpretación, y no percatarse de ella puede conducir a pensar que existe una paradoja en este punto: «Si el razonamiento jurídico establece lo que es el derecho al interpretar las decisiones autoritativas, esto sólo puede significar que su propósito es revelar las intenciones de las autoridades que tomaron tales decisiones. De ahí se sigue que en la interpretación jurídica no hay lugar para la equidad o para consideraciones sobre el desarrollo jurídico». Sería precisamente esta aparente paradoja la que, en opinión del autor, explicaría algunas teorías del Derecho equivocadas (como el pluralismo subjetivista, el originalismo...). El artículo concluye señalando la necesidad de partir del reconocimiento de la inevitabilidad de este conflicto en el Derecho para poder dar una respuesta adecuada a todas las dificultades que se suelen plantear en el ámbito de la interpretación jurídica.

(Isabel Lifante Vidal)

RIVAYA GARCÍA, Benjamín.- La filosofía jurídica en los comienzos del nuevo Estado español (1939-1945)

Sistema, Nº 131, Marzo de 1996, págs. 87-103.

Se trata de un artículo acerca de la filosofía jurídica española del presente siglo; una reflexión crítica que parte de un paralelismo con la guerra civil. El autor divide su estudio en cuatro apartados, en los que destaca el desarrollo de la filosofía del Derecho española a partir de las obras de varios autores.

En el primer apartado se explica lo ocurrido durante la guerra civil con respecto a la filosofía del Derecho: los iusfilósofos, al igual que muchos otros españoles, tuvieron que tomar rápidamente una decisión a partir de la catástrofe. Se trataba de tomar partido: o tomar la opción del bando alzado en armas contra la república -como lo hicieron algunos escolásticos-, o bien, optar por no adherirse a ese bando y correr el riesgo de la represión o el exilio.

Los filósofos del Derecho nacionalistas, se dedicaron a escribir libros y artículos destinados a fundamentar la actuación militar y, en general, el estado de cosas. Destacan las figuras de Wenceslao González Oliveros, Miguel Sancho Izquierdo y Luis Legas Lacambra. Del otro bando, el autor afirma que todos los filósofos del Derecho que tuvieron que irse de España fueron acreedores a sanciones como la separación de la cátedra o la inhabilitación para cargos públicos. Los nombres de los pensadores representativos de este grupo son Luis Recaséns Siches, Alfredo Mendizábal Villalba, José Medina Echevarría y Felipe González Vicén.

En el segundo apartado el autor explica el desarrollo de la filosofía del Derecho tras el primero de abril de 1939. Califica a este período como autónomo y delimitado, pues comienza con la guerra civil y termina con el final de la segunda guerra mundial en 1945. Esta época se caracterizó por una durísima represión y por un afán construccionista y renovador que buscaba instaurar un pensamiento auténticamente español. La filosofía del Derecho de aquéllos años, no sólo la hicieron los especialistas, sino que proliferaron las «academias iusfilosóficas» integradas por diversos tipos de intelectuales.

El autor menciona las siguientes academias: universitaria -tanto la del interior como la del exterior-, clerical, nacional-socialista y la «otra academia heterodoxa». Esta última se refiere a las traducciones que se hicieron de autores extranjeros como Stenberg, Radbruch o del Veccio; obras reeditadas o editadas por vez primera, con el afán de defender las ideas del Derecho libre o de algunas variantes neokantianas.

La tercera parte del artículo, se refiere a los aspectos políticos de la academia universitaria iusfilosófica de la posguerra. Rivaya García advierte que la realidad política española del tiempo de la guerra y la posguerra está reflejada en la filosofía del Derecho; así, en sentido amplio, distingue entre católicos, por un lado, y falangistas, por otro.

El cuarto y último apartado se dedica a esbozar cómo fue la filosofía del Derecho en la posguerra, estudiando concretamente las dos principales tendencias filosóficas: la dirección «escolástica» y la «orteguiana» o «moderna». Identifica a estos escolásticos con los católicos mencionados antes, y a los orteguianos o modernos con los falangistas. En este mismo apartado aparece una referencia a los conceptos Derecho y Derecho Natural. Con relación al primero, destaca las concepciones extremas de Sancho Izquierdo y Legaz Lacambra, respectivamente. Hablamos de extremos porque mientras que Sancho es simpatizante del neotomismo italiano del siglo XIX, Legaz era un relativista y formalista que estaba influido por el pensamiento de autores tales como: Ortega y Gasset, Gurvitch, Tomás de Aquino, Suárez, Kelsen, Lask, Mayer, Radbruch y Stammmler. En medio de estas concepciones existe toda una gama de matices que forman un arco que va de un extremo a otro.

Al hablar del concepto del Derecho Natural, el autor vuelve a distinguir los extremos, encabezados nuevamente por Sancho Izquierdo y Legaz Lacambra. El primero viene a defender las tesis clásicas del iusnaturalismo escolástico -doctrina mayoritariamente asumida-, mientras que Legaz Lacambra negó tajantemente ese Derecho Natural. Era considerado a finales de la guerra civil como un ideólogo del «nacional sindicalismo». Pero el caso de éste autor es muy complejo, pues con el paso del tiempo terminó admitiendo la concepción iusnaturalista. Lo importante es que, también aquí, se dio el mismo fenómeno de la variedad de matices conceptuales que con el concepto de Derecho.

(Roberto Lara Chagoyán)

ROCHA, Alberto.- Sobre «Filosofía política de la democracia» de José Fernández Santillán

Isonomía, Nº5, Octubre 1996, págs. 165-170

Tras unos párrafos introductorios, el autor desarrolla los siguientes cuatro puntos: el autor, la obra, la democracia y el liberalsocialismo; finalizando estas páginas con una serie de conclusiones.

En el primer apartado se hace una pequeña reseña biográfica de José Fernández Santillán, en el segundo el autor presenta la estructura del libro Filosofía política de la democracia, en el tercer y cuarto apartados se ocupa de la Democracia y del liberalsocialismo: Rocha sintetiza el contenido de la mencionada obra en tres momentos (de los dos primeros se ocupa en el epígrafe Democracia y del tercero en el epígrafe Liberalsocialismo). El primer momento abarca desde Grecia y Roma Antiguas, pasando por el Renacimiento, hasta el Iluminismo; en el segundo momento «la democracia deviene movimiento político porque una vez plasmada la república (como un régimen político democrático), lo que sigue son los ensayos políticos para consolidarla, desarrollarla y perfeccionarla. En esa perspectiva avanzan el liberalismo y el socialismo». El tercer momento, aquél en el que nos encontramos, tiene sus impulsos primeros procedentes del liberalismo y del socialismo. Este momento se origina ante la ruptura del neoliberalismo y del socialismo (marxismo-leninismo) con la democracia. Entonces se ensayan las mixturas doctrinales -el liberalismo social y el socialismo liberal-, cuya síntesis sería el liberal socialismo.

El autor termina con una serie de consideraciones a modo de conclusión.

(Victoria Roca)

RÓDENAS, Ángeles.- Sobre la justificación de la autoridad política

Madrid Centro de Estudios Constitucionales, 1996.

El objeto de este libro es el problema de la justificación de la autoridad. Para abordarlo, la autora ha optado por situarse en la zona de intersección entre la filosofía del Derecho y la filosofía política, pues en esta zona se alojan un buen número de problemas capitales para ambas disciplinas.

El libro se divide en dos grandes partes. En la primera se estudian algunas cuestiones generales relacionadas con la fundamentación de la autoridad. Así, se exponen, en primer lugar, las dificultades que plantea la elaboración de un concepto de autoridad que sea fecundo y, al mismo tiempo, aceptable con independencia de la concepción de la autoridad que cada uno sustente. En segundo lugar, se clarifican algunas de las pretensiones de la autoridad política que deben ser diferenciadas a la hora de elaborar una concepción normativa de la misma (la pretensión de exclusividad, la de corrección y la normativa), pretensiones que no siempre aparecen bien distinguidas en la literatura al uso. También se precisa el principal elenco de problemas que plantea la justificación de la autoridad política (de lo que son buena muestra el problema de la irrelevancia de la forma de gobierno, o la paradoja de la autoridad). Finalmente, se muestra la relevancia de la noción de autoridad para la teoría del Derecho.

En la segunda parte del libro se analiza la «concepción de la autoridad como servicio» de Joseph Raz y la «tesis del valor epistemológico de la democracia» de Carlos S. Nino. El rasgo metodológico común de estos dos autores es su interés -considerado como virtud por algunos y como defecto por otros- por poner en relación la teoría del Derecho con la filosofía política, bien intercambiando los instrumentos conceptuales de los que se vale una y otra disciplina, bien traspasando eventualmente los límites de una de ellas para buscar respuesta en la otra a preguntas que, de otra forma, quedarían sin contestación. Concretamente estas dos concepciones tratan de demostrar la compatibilidad de la pretensión normativa de la autoridad con la racionalidad práctica: La «concepción de la autoridad como servicio» de Joseph Raz establece las condiciones bajo las cuales es racional para un agente moralmente autónomo delegar en el juicio de otra persona aquello que debe hacerse. Y, por su parte, la tesis de Carlos S. Nino sobre «el valor epistemológico de la democracia» trata de demostrar que, cuando una norma procede de una autoridad democrática, hay razones para postergar el juicio propio y hacer aquello que la autoridad demanda.

Tras examinar ambas concepciones, y analizar las principales dificultades que plantean, la conclusión a la que se llega es que ninguna de ellas logra justificar una pretensión normativa tan amplia como la que el Derecho mantiene. Esta conclusión nos arroja de bruces al siguiente dilema: O bien aceptamos la pretensión normativa del Derecho, tal como ésta viene siendo definida tradicionalmente, pese a que no puede ser racionalmente justificada o, alternativamente, redefinimos la pretensión normativa del Derecho en términos diferentes a los convencionales.

ROEMER, Andrés.- Réplica a los comentarios de Rodolfo Vázquez

Isonomía Nº5, octubre 1996, págs. 153-159.

En la presente réplica el autor pretende «definir con mayor precisión cuáles son las intenciones ontológicas y deontológicas del análisis económico del Derecho y con ello -en su caso- ampliar, cuestionar o reconocer diversos argumentos» defendidos por Rodolfo Vázquez en su ponencia «Comentarios sobre algunos aspectos filosóficos del Análisis económico del Derecho» -publicada en Isonomía Nº5/oct.1996-.

Con este fin, Andrés Roemer divide su réplica en tres ejes argumentativos que corresponden a las tres críticas principales que realiza Vázquez sobre la perspectiva tradicional del AED.

«En el primer eje se precisarán algunos argumentos que, al parecer, han sido malentendidos axiológicos sobre las funciones y alcances de la justicia y el 'mercado' dentro de la perspectiva tradicional del AED; el 2º se relacionará con los supuestos epistemológicos del AED mismo. Tales se dividen en dos partes: los modelos conductuales y el individualismo metodológico. Por último, -señala el autor- discutiré el tema del Derecho como disciplina autónoma, versus interdisciplinaria».

El primer punto -«la preocupación axiológica»- corresponde al primer eje definido por el autor. El AED expone como fundamento de análisis tres criterios de interpretación jurídica (el criterio de principios individuales inviolables, el criterio democrático del bien común, y el criterio de eficiencia) para enfatizar con ello tanto los límites ideológicos de su competencia como sus pretensiones metodológicas.

En el segundo punto -«la preocupación epistemológica»-, el autor se ocupa de los supuestos epistemológicos y de la cuestión del Derecho como disciplina autónoma versus interdisciplinaria. En relación con la primera cuestión el autor defiende, frente a la crítica de Vázquez, el reconocimiento por parte del AED de los modelos conductuales frente a la crítica de Vázquez. En cuanto al último punto -el Derecho como disciplina autónoma o interdisciplinaria- el autor señala que «los críticos, al colocar el AED no como una perspectiva complementaria a la ciencia jurídica, sino como un sustituto de la misma yerran en este punto esencial». «El AED -apunta el autor- no propone al Derecho como sustituto o perfeccionador del mercado; lo que propone es que el Derecho contribuya a la eficiencia del mercado por un lado, y que por el otro la economía de mercado contribuya al logro eficiente de los valores y objetivos vislumbrados por la disciplina jurídica. [...] El AED no es, y nunca ha pretendido ser suplente de la ciencia jurídica [...] simplemente pretende ser lo que es: economía aplicada al Derecho[...]».

(Victoria Roca)

ROSALES, José María.- Política, ciudadanía y pluralismo: un argumento sobre las transformaciones de la esfera pública democrática

Anuario de Filosofía del Derecho, Xlll (1996).

Defiendo en este trabajo una interpretación sobre las transformaciones de la esfera pública y sobre su configuración actual a partir de la correlación entre las ideas y entre la experiencia histórica de la política, la ciudadanía y el pluralismo. Un primer objetivo es poner de relieve que sobre el trasfondo de esta correlación puede reconstruirse la historia de las transformaciones de la esfera pública hasta su configuración en las democracias liberales. La reconstrucción trata de mostrar, en segundo lugar, el actual escenario de la política, caracterizado por la devaluación de la dimensión ciudadana y la oportunidad de su recuperación en el escenario de cambios configurado por la transformaciones del Estado (con aplicaciones directas sobre la comprensión de la ciudadanía y la articulación del pluralismo) y de la esfera pública en la nueva sociedad de la información.

RUBIO CARRACEDO, J.-Educación moral, postmodernidad y democracia

Ed. Trotta, págs. 254.

Los 8 capítulos de los que consta este libro, analizan aspectos relacionados con los paradigmas de Estado justo, realismo político y «Estado legítimo» -como síntesis de los dos primeros- y aparecen agrupados en tres grandes núcleos temáticos: I. Educación moral; II. Postmodernidad y comunitarismo; III. Democracia de los ciudadanos.

En el primer grupo de capítulos, el autor trata de presentar de modo «más accesible y actualizado el planteamiento, los logros y las insuficiencias del enfoque cognoscitivista en psicología moral con especial atención a la vertiente educativa del desarrollo moral». La tesis principal es que la educación moral ha de conducir a la madurez o moral adulta, que se expresa en la autonomía moral de los sujetos superando las formas directas e indirectas de heteronomía.

El segundo grupo de capítulos -cap.3 y 4- «contextualizan y clasifican en algunos puntos decisivos el debate más extendido y enconado de los últimos años: el del sentido y alcance de la postmodernidad y del comunitarismo frente al liberalismo en sus diversas variantes contemporáneas».

Por último, los cinco capítulos agrupados por el autor bajo el título de «La democracia ciudadana» son cinco puntualizaciones sobre otros tantos aspectos de la democracia liberal realmente existente «presentadas con el talante crítico- reivindicativo de quien está persuadido de que la democracia moderna es un proceso abierto de auto-depuración teórico-práctica y de incesante transformación institucional en pos de una mejor -aunque siempre deficiente- adecuación a las nuevas - o perennes- exigencias de los ciudadanos». Esta tercera parte se cierra con un breve ensayo «¿Democracia sin demócratas?. Paradigmas de la política y democracia».

RUBIO CARRACEDO, José y ROSALES José María (eds.).- La democracia de los ciudadanos

Revista Interdisciplinar de Filosofía, Suplemento Nº1, 1996, págs. 11-28.

Este volumen colectivo pretende ser una propuesta de análisis de la situación actual del modelo democrático y, a partir de ahí, una propuesta de reinterpretación de sus coordenadas práctico-normativas. Un intento, plural por las perspectivas que concurren, de reconstruir en el plano normativo, y de ofrecer una alternativa viable en la práctica, la trayectoria, en gran medida inversa, de la democracia liberal: desde la democracia de los partidos hacia la democracia de los ciudadanos. La propuesta no señala en realidad una tensión sin solución de continuidad, sino la posibilidad, y la necesidad, de reconfigurar el escenario público de la democracia moderna, el escenario de la representación de la política, en los términos de una auténtica esfera pública cívica, es decir, un escenario configurado por la participación y la mediación representativa de ciudadanos y de actores colectivos.

RUBIO CARRACEDO, José y ROSALES, José María.- De la democracia de los partidos a la democracia de los ciudadanos

Contrastes. Revista Interdisciplinar de Filosofía, págs. 11-28.

De la democracia de los partidos a la democracia de los ciudadanos quiere plantear justamente la necesidad de recuperar la dimensión ciudadana de la política y del gobierno si queremos conservar aún el legado normativo de la democracia como proyecto de gobierno y como proyecto de vida pública, de comunidad política, en los nuevos tiempos del pluralismo. La tensión apunta no a suprimir su origen, sino a democratizarlo, a transformar el sistema de partidos y, con él, el sistema de la representación, para hacer viable en el espacio mediado y mediático de la política la alternativa de una democracia de ciudadanos.

RUIZ MIGUEL, Alfonso.- La discriminación inversa y el caso Kalanke

Doxa, Nº19, Alicante, 1996, págs. 123-140.

El objeto de este artículo es -en palabras del autor- «plantear las relaciones entre acciones positivas, discriminación inversa y discriminación clásica para proponer algunas consideraciones justificatorias de la discriminación inversa y formular una crítica de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo y de los criterios que la fundamentan». La sentencia mencionada es la del TJCE de 17 de octubre de 1995, sobre el llamado caso Kalanke.

Las medidas de acción positiva pueden caracterizarse como todo «tipo de medidas que tienen el fin de conseguir una mayor igualdad social sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades». La discriminación inversa es una forma particular de acción positiva caracterizada por dos rasgos: a) la atribución de preferencia por determinados rasgos, y b) la existencia de una particular escasez de recursos. La preferencia es por un individuo que pertenece a un grupo históricamente discriminado. Los rasgos que se toman en cuenta «tienden a tener un carácter social transparente y son inmodificables o muy difícilmente modificables para los individuos que los portan y, final y decisivamente, cuya posesión ha sido tradicionalmente vista de forma socialmente negativa al menos por los grupos dominantes, sea sólo minusvaloradora o sea también despectiva y hasta estigmatizadora».

La distinción entre discriminación inversa y discriminación tradicional depende del significado de las prácticas de discriminación. La estrategia argumentativa consistente en tratar de «demostrar» la injusticia de la discriminación inversa en razón de que se trata de un caso de discriminación a secas, claramente injusta, es falaz, por cuanto no tiene más fuerza que la emotividad desfavorable del término «discriminación». Si entendemos por «discriminar» distinguir, entonces es obligado aceptar que se realizan continuamente distinciones, aun tomando como base aquellos rasgos sospechosos, consideradas de forma general como legítimas. El problema no reside en si es legítimo o no discriminar, sino en qué discriminaciones son o no legítimas; lo cual depende del sentido y significado de la práctica discriminatoria.

La discriminación clásica se puede caracterizar por cuatro rasgos: a) una motivación social minusvaloradora, despectiva y hasta estigmatizadora; b) una finalidad de desigualdad injusta, que mediante las acciones discriminatorias tiende a mantener y a perpetuar la inferioridad de las personas y el grupo desfavorecido; c) un objeto o contenido que afecta, además de a otros bienes, a la negación o restricción de derechos básicos; d) un resultado o efectos sociales que tienden a mantener, consolidar y perpetuar la situación de subordinación, marginación u opresión del grupo discriminado respecto del grupo que ejerce la discriminación.

La discriminación inversa por el contrario no contiene ninguna motivación social despectiva o minusvaloradora; tiene como objetivo una mayor igualdad social; su objeto «no afecta nunca a los derechos básicos que, como el voto, la libertad ideológica y de reunión o los derechos de defensa en juicio, no son sometibles a balances con fines sociales genéricos, sino sólo a la distribución de derechos o bienes sociales en los que, en diferentes contextos, se aceptan restricciones legales por finalidades de interés social».

No se zanja aquí la cuestión de la discriminación inversa. La discriminación inversa tiene sus límites. Habrá que diferenciar en qué situaciones es conveniente aplicar este tipo de medidas. Por una parte, la discriminación inversa prescinde del criterio del mérito y en algunas de sus formas puede presentar un patente conflicto con este criterio; «y eso es una razón genérica para no considerar a ésta como una medida legal o moralmente obligatoria, a modo de razón excluyente de cualquier otro posible curso de acción política». Por otra parte, la discriminación inversa puede producir efectos sociales negativos. Tampoco ha de olvidarse el carácter temporal de estas medidas y el que la misma «definición de los objetivos ha de hacerse políticamente, sin que sea forzoso siempre perseguir los objetivos más maximalistas».

En la sentencia del caso Kalanke el criterio general del fallo es que «la norma impugnada entraña una discriminación por razón de sexo prohibida por la Directiva 76/207". Sostiene Ruiz Miguel que dicho criterio pone de manifiesto que el Tribunal entiende el principio de no discriminación «en su sentido peyorativo, como distinción injusta (...) la sentencia incorpora por vía implícita el, en mi opinión, injustificado prejuicio contra las distinciones o diferencias de trato a favor de las mujeres que trasluce la argumentación del Abogado general». Tres son las razones en que se sustenta esta posición del Tribunal:

1) según la sentencia, el artículo 2.4 de la Directiva constituye una excepción a un derecho individual y, como tal, debe interpretarse restrictivamente; 2) una normativa nacional que garantiza la preferencia absoluta e incondicional de las mujeres en un nombramiento o promoción va más allá de una medida de fomento de la igualdad de trato; y 3) hay que distinguir entre las medidas para la promoción de la igualdad de oportunidades, que pueden resultar justificadas, y las medidas de aplicación de tal igualdad, no amparadas en ningún caso por la Directiva comunitaria.

Con respecto a la razón (1) del Tribunal, sostiene Ruiz Miguel que se confunde excepción con cualificación: el artículo 2.4 de la Directiva configura directamente el alcance y sentido de la prohibición y es, por tanto, una cualificación.

Con respecto a (2), sostiene Ruiz Miguel que se afirma el carácter absoluto en incondicional de la medida sin motivación alguna; por el contrario, es evidente que una medida sometida a las condiciones de igualdad de capacitación y la existencia de infrarrepresentación en el sector laboral correspondiente, no es incondicional o absoluta.

Con respecto a (3), sostiene el autor que adopta el Tribunal la versión más restrictiva de la igualdad de oportunidades, que es la que maneja el Abogado General: «coincidente con el punto de vista meritocrático del liberalismo tradicional, la reduce prácticamente a la exclusión individualizada de cualquier obstáculo a la inscripción o acceso a una carrera que es necesariamente desigual en los resultados. En este entendimiento individualista la igualdad de oportunidades viene a coincidir con la simple igualdad formal ante la ley». La contraposición entre igualdad de oportunidades y de resultados opera tomando como punto de referencia a los individuos pero no así a los grupos: «cuando entra en juego la variable del grupo, la preferencia en ciertos resultados hacia algunos individuos que forman parte del grupo tradicionalmente discriminado sobre individuos del grupo tradicionalmente privilegiado puede cumplir dos funciones: por un lado, incrementar la igualdad de resultados globales entre los dos grupos, que, por hipótesis, son desiguales en tal aspecto como efecto de la discriminación tradicional; y, por otro lado, realizar una más apropiada igualdad en las oportunidades del conjunto de las personas pertenecientes al grupo tradicionalmente discriminado, al alentarlas a dotarse de la formación y las condiciones necesarias y a no desistir de intentar ocupar lugares considerados inaccesibles o de muy difícil acceso». Esta perspectiva del grupo es la que asume la Directiva comunitaria.

(Macario Alemany)

RUIZ MIGUEL, Alfonso.- La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

DOXA, Nº 19, Alicante, 1996, págs. 43-90

La intención del autor es realizar una reconstrucción de la Jurisprudencia Constitucional acerca de la igualdad «que dentro de la pretensión de fidelidad a lo dicho por el Tribunal Constitucional, también selecciona y destaca algunos problemas y tendencias, señala críticamente ambigüedades, antinomias y quiebras en las distintas líneas que se han desarrollado [...]».

Partiendo de una gran división inicial entre el principio de igualdad ante la ley, recogido en el art.14 de la CE y el de igualdad sustancial del 9.2, el autor centra gran parte del estudio en el primer principio, distinguiendo en él entre la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley, y en ambas, aunque especialmente dentro de la primera noción, entre el principio genérico de igualdad y el mandato antidiscriminatorio, recogidos ambos en el art.14.

En ese ámbito, el principio genérico de igualdad exige, según la formulación adoptada por el T.C. que las distinciones normativas tengan una «justificación objetiva y razonable». En el estudio de ambas nociones, el autor afirma que la objetividad «en este contexto puede ser empleada al menos en tres sentidos: [...] como exclusión de referencias valorativas por parte de la norma; como generalidad normativa (en cuanto exclusión de referencias a sujetos determinados) y [...] como justificabilidad de la distinción establecida por la norma».

Descartado el primer significado, indica el autor que el TC ha seguido una línea que identificaba objetividad con generalidad, línea que ha sido precisada en dos sentidos: aceptando la tesis de que esa identificación no impedía la existencia de criterios irrazonables o arbitrarios y, por otra parte, porque «el grueso jurisprudencial constitucional sobre la igualdad en la ley ha centrado su control en el examen de razonabilidad». En cuanto a éste, dice el autor, el análisis jurisprudencial de la «razonabilidad» en las distinciones puede reducirse, y así lo ha hecho el TC, «a la exigencia de una adecuación suficiente entre la clasificación empleada y la finalidad perseguida por la norma».

Por lo que respecta al mandato antidiscriminatorio señala el autor la existencia de un primer momento en la Jurisprudencia del TC en el que éste utiliza por una parte un concepto amplio de discriminación, equivalente a mera desigualdad injustificada, unida a una interpretación según la cual la CE prohibiría sin excepción el uso de los rasgos mencionados en el art. 14, con independencia del sentido y objetivos para pasar, desde 1987, a una interpretación diferenciadora que establece un mayor rigor en el examen de constitucionalidad para las discriminaciones por rasgos como el nacimiento, la raza, el sexo, etc y que además excluye que la CE prohíba absolutamente la utilización normativa de esos rasgos con independencia de su finalidad.

El artículo finaliza con el estudio de la igualdad en la aplicación de la ley y de la igualdad sustancial del art. 9.2.

(Antonio Sánchez García)

RUIZ MIGUEL, Alfonso.- La violencia en las relaciones internacionales

Sistema. Revista de Ciencias Sociales, Nº 132-133, Violencia y Política

Junio 1996, págs. 259-269.

El autor plantea la necesidad de reconsiderar los criterios sobre el uso de la guerra en las relaciones internacionales, revelando las implicaciones éticas y jurídicas de los mismos.

Entre la postura del pacifismo absoluto y la de la «guerra justa», se encontraría un pacifismo relativo partidario de la legítima defensa estrictamente entendida, es decir, contra un ataque en curso o inminente. El autor considera que elpacifismo absoluto es ingenuo y sus postulados resultan inaceptables e irresponsables. En cuanto a la opción entre las dos doctrinas restantes, «parecería que si la defensa de los derechos básicos se toma en serio, se justificaría no sólo unadoctrina de la legítima defensa estrictamente entendida, sino también unadoctrina de la guerra justa, esto es, en nombre de las distintas razones de justicia, hoy reconducibles a los derechos básicos».

Si la doctrina de la legítima defensa debe prevalecer no es por atender al criterio de justicia sino por las eventuales consecuencias negativas derivadas de la extensión de las razones que justificarían la guerra: riesgo de proliferación bélica y enorme dañosidad de las armas.

Sin embargo, opina el autor, que la distensión actual y la hegemonía de los EE.UU hacen que el riesgo de proliferación resulte poco verosímil. En cuanto al segundo riesgo podría todavía inducir a mantener un criterio estricto de legítima defensa, aunque, añade, el argumento tiene un alcance limitado pues «ha habido guerras defensivas que han violado la proporción y otras de reivindicación de derechos que parece que no la han violado».

(Antonio Sánchez García)

RUIZ MIGUEL, Alfonso.- La objeción de conciencia a los deberes cívicos

Revista Española de Derecho Constitucional, Año 16, Nº47, Mayo-Agosto 1996, Centro de Estudios Constitucionales, págs. 101-124.

Según el autor, la vía judicial podría ser un vehículo apropiado para, tras las oportunas comprobaciones sobre la veracidad de la objeción, excluir o atenuar la sanción en los deberes legales en los que es palmaria la escasa entidad del daño social producido en relación con el mayor beneficio de extender la libertad de conciencia de los ciudadanos.

Ruiz Miguel constata que el Tribunal constitucional, tras una compleja evolución, ha operado una reducción del alcance constitucional de la objeción de conciencia al ámbito de las obligaciones militares, rechazando el reconocimiento expreso de algo semejante a un derecho genérico a la objeción de conciencia. La citada evolución comenzó considerando la objeción de conciencia al servicio militar como un derecho directamente ejercible en su contenido esencial, continuó en un segundo momento en que se venía a configurar un derecho general a la objeción de conciencia, y finalizaba con un pronunciamiento expreso que negaba la existencia de un derecho general a la objeción de conciencia. El autor detecta que este radical cambio de doctrina no ha sido reconocido por el Tribunal lo cual acarrea consecuencias de tipo práctico, en concreto porque deja en la penumbra el exacto régimen constitucional de la posible regulación de la objeción de conciencia ante el aborto.

Por último, aunque consciente de sus dificultades, sugiere (y explora a través de la Jurisprudencia del T.S.) la directa interpretación en relación con el art. 16 de la CE de ciertas cláusulas legales abiertas que admiten excusas genéricas a determinados deberes (obligación de participar en las mesas electorales y en el tribunal del jurado), como vía al reconocimiento de determinadas formas de objeción.

(Antonio Sánchez García)

RUIZ MIGUEL, Alfonso.- La jurisprudencia de Adam Smith, entre la ética y la economía

Estudio preliminar a Adam Smith, Lecciones de jurisprudencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, págs. IX-LXX.

1. Paradojas y dispersión en un pensamiento sistemático. Pese a la diversidad de la obra de Smith (historia, filosofía, economía, Derecho, lógica, retórica, ética), el autor defiende su unidad, por rasgos metodológicos comunes (interés por la historia, argumentos empíricos, estilo analítico), pero «sobre todo como un extenso estudio de filosofía moral y jurídica, de filosofía práctica si se quiere», en la que no cabe distinguir tajantemente «no ya sólo entre moral, Derecho y economía, sino incluso entre filosofía y ciencia». La tesis es que si la filosofía moral es el vértice unificador, «la jurisprudencia o filosofía del Derecho está en el centro mismo de su construcción teórica, incluida su visión de la economía»; y esa colocación apunta hacia un valioso método jurídico integrador.

2. Un punto de vista filosófico y moral. Smith fue ante todo un filósofo (desde ahí se acercó a la ciencia social) y consideró a la filosofía moral como la principal rama del conocimiento. En filosofía moral Smith buscó el origen (causas empíricas) y justificación de la moral. Su respuesta a esa doble pregunta es única (sin caer en la falacia naturalista): un orden natural providente («Deidad»), pero no universal ni inmutable, que en el ámbito del hombre y la sociedad se expresa en un hipotético «espectador imparcial», cuya «simpatía» opera como criterio moral último. La simpatía es la «afinidad emotiva» (natural y básicamente idéntica en todos los hombres) «con los motivos y afecciones de los demás seres humanos», referida tanto a sus acciones virtuosas (simpatía directa) como a los beneficios y daños que reciben por las acciones de otros (simpatía indirecta). El espectador imparcial juzga las acciones ajenas por la simpatía que suscitan el sufrimiento del agraviado, los motivos del benefactor y el agradecimiento del beneficiado; y cada uno debe aplicar este criterio al juzgar sus propias acciones, mirándose en cuanto «hombre de fuera» desde el «hombre de dentro» (el espectador imparcial habita en la conciencia de cada cual).

Smith distingue tres virtudes cuyo estudio estructura toda su obra como visión unitaria de la moral: beneficencia (ética), justicia (Derecho) y prudencia (economía). Su filosofía moral consta de ética y jurisprudencia. La ética estudia al modo clásico las virtudes que, como la beneficencia, no admiten reglas precisas. La jurisprudencia estudia sistemáticamente dos objetos: a) justicia en sentido estricto: principios que prohíben agraviar al prójimo en sus derechos (principios generales del Derecho y del Estado que deben fundamentar las leyes de todas las naciones); b) justicia en sentido amplio: todas las reglas que, apoyadas en la fuerza estatal, fomentan la seguridad, libertad y propiedad de los individuos; aquí se incluyen las funciones de «armas» (defensa exterior) y los dos objetos de la economía política: «policía» (suministro de bienes a la población), e «ingresos» (provisión al Estado de recursos).

3. El lugar central de la justicia y el Derecho. La justicia y la jurisprudencia ocupan el centro de gravedad en el anterior esquema tripartito (entre ética y economía). «En realidad, tanto la justicia como la prudencia, e incluso la benevolencia, son para Adam Smith elementos integrables en el funcionamiento de las instituciones jurídico-políticas del Estado moderno, una de cuyas funciones principales, pero no la única, es el mantenimiento de un sistema económico que fomente la riqueza y el bienestar de la nación: no en vano, para Smith la economía política es sólo una de las ramas 'del sistema de gobierno civil'. La justicia es la virtud central en la organización política y alrededor de ella giran las demás funciones del Estado». El autor estudia primero esas otras funciones: defensa (armas), fomento de la riqueza (policía) y obtención de recursos públicos (ingresos). Estos se destinan también a un papel activo del Estado en la economía, a obras y servicios públicos, relacionados con la benevolencia. Smith «no fue un dogmático paladín del Estado mínimo»: aunque el motor de la economía sea el prudencial autointerés individual, el criterio de maximizar la riqueza se limita (incluso jurídicamente) en aras a la justicia y la benevolencia. Después el autor se centra en la justicia estricta, como prohibición de agravios a los derechos de integridad física, reputación y propiedad (así jerarquizados), ocupándose de las ideas de Smith sobre el Derecho. Respecto al Derecho público, Smith explica el origen del Estado en un pacto para la defensa de la propiedad acumulada por los ricos en la época del pastoreo; pero su justificación del Estado no es contractualista, sino que se basa en los principios de «autoridad» (natural tendencia a obedecer a los naturalmente superiores) y de «interés común o utilidad» (seguridad y justicia, llevándole ésta a una moderada aceptación del derecho de resistencia). Respecto al Derecho privado, la propiedad no sería el primer derecho, ni un derecho ilimitado (defendió un sistema tributario proporcional, y alguna vez progresivo). Respecto al Derecho doméstico (de familia y esclavitud), Smith insiste más en sus aspectos públicos y éticos que en los privados, y rechazó la esclavitud tanto por razones morales como de eficiencia. Se concluye reflexionando sobre el iusnaturalismo de Smith: no lo fue en el sentido de ligar conceptualmente Derecho y moral; ni en el de buscar un código racional de principios universales e inmutables (su historicismo empirista y antiabstracto lo impide); ni en el de justificar el Estado por un contrato social desde un estado natural (superfluos ambos dada la natural sociabilidad humana); pero sí defendió una teoría de los derechos naturales previos al Estado (aunque históricos y evolutivos, y fundados en los sentimientos del espectador imparcial, no en la razón).

4. Un método jurídico integrador. El autor concluye que «lo más rescatable de los estudios de Adam Smith sobre jurisprudencia es su método». No le preocupó tanto el análisis abstracto de cada concepto jurídico, «sino las grandes líneas de su evolución histórica como elementos de una compleja estructura en la que los factores políticos, económicos y culturales sirven de condimentos variables de una vianda de naturaleza esencialmente moral». Sobre todo quiere «integrar el Derecho entre la ética, como centro iluminador de sus distintas variaciones históricas, y la economía, como marco básico en el que operan directa o indirectamente las relaciones jurídicas». Es un método integrador de diversas perspectivas y conocimientos que enriquecen el análisis de las instituciones jurídicas, y ofrece una atractiva concepción global del Derecho. Un método iluminador para la filosofía jurídica actual, y también para la dogmática jurídica.

(Juan A. Pérez Lledó)

SALMERÓN, Fernando.- Sobre moral y derecho. Apuntes para la historia de una controversia

Isonomía, Nº 5, México, 1996, págs. 79-105.

Como indica el título de este trabajo, el autor pretende recoger y reconsiderar uno de los principales debates teóricos del positivismo jurídico. Para ello, utilizar como base uno de los más conocidos artículos de H. L. A. Hart: «El positivismo y la separación entre derecho y moral». Tras una amplio análisis de la postura de Hart respecto de la distinción (conceptual) y la relación (contenido mínimo de derecho natural) entre Derecho y Moral - tanto en la obra citada como en El concepto de Derecho-, Salmerón reconstruye las críticas de Dworkin al modelo hartiano, retomando algunas de las respuestas de Hart a tales críticas.

(Pablo Larrañaga)

SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Olga.- La pretensión de la universalidad y la tensión de la tolerancia

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Nº 5, Año II, julio-diciembre 1995, págs. 451-459.

La historia de los derechos humanos es la historia de la universalidad como pretensión, como un proyecto común en el que la razón humana aspira a la validez intersubjetiva. Y en un proyecto de universalización, la tolerancia, como ideal de vida en común, también necesita universalizarse.

De la universalidad formal de los derechos en el mundo liberal se avanzó hacia una aspiración de universalidad material en el Estado social mediante un intento de profundizar en la idea de igualdad. Y la universalidad emerge hoy también desde la experiencia concreta de una dificultad, apelando a la solidaridad de todos respecto a una realidad fragmentada.

Una tendencia a universalizar que trasciende lo particular pero que, sin embargo, no debe eliminarlo. De aquí que la tolerancia como sensibilidad a lo otro, lo diferente o lo extraño, haya ido muy unida al desarrollo de los derechos humanos. Y se haya podido evolucionar de la tolerancia como una abstención de perseguir en el mundo liberal, a la necesidad de no excluir a nadie en la política social y, finalmente, a la tolerancia como eliminación del prejuicio en un mundo como el actual en el que ocupan un lugar de primer orden la reivindicación de las diferencias y los derechos de las minorías.

SCHMILL ORDÓÑEZ, Ulises.- Un poema de Hans Kelsen

Doxa, Nº 19, 1996, págs. 37-39.

El autor rememora en estas páginas una visita que hizo en cierta ocasión a H. Kelsen con objeto de conversar y de aclarar ciertas dudas acerca de la Teoría Pura del Derecho. El pequeño relato de la citada visita termina con la transcripción de unos versos escritos por Kelsen regalado en aquella ocasión al autor.

(Victoria Roca)

SCHMILL, Ulises.- Lógica y normas positivas. Réplica a Eugenio Bulygin

Isonomía Nº4, Abril 1996. págs. 77-85.

En este artículo, el autor contesta a las tesis que Bulygin sostiene en su trabajo «Lógica y Normas». En este último trabajo -publicado en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, octubre de 1994- Bulygin replicaba a algunas críticas que Schmill había previamente dirigido a su conferencia junto con Alchourrón sobre el tema «Derecho y Lógica».

Los puntos principales del artículo de Schmill aparecen resumidos por él mismo en el apartado de conclusiones:

«1. La concepción expresiva de las normas admite la existencia de normas puramente deducidas de otras normas, que constituyen las premisas de un sistema normativo.

2. En contraposición a esta tesis, se sostiene que no existe norma alguna que no haya sido creada por un acto específico. Se niega la existencia de normas deducidas.

3. La aceptación de la validez de normas deducidas que no requieren para su existencia de acto alguno de un órgano jurídico no esclarece varios problemas que se presentan en la experiencia del Derecho, como los casos en que existan conflictos normativos de diversas clases o en el que la parte dispositiva de una sentencia válida no es consecuencia lógica de las propias premisas que ha aceptado un juez en la fundamentación de su sentencia.

4. Si se concibe que una norma es el producto de un acto de creación realizado por un órgano jurídico, una norma sería consecuencia lógica de otra norma sólo en el caso de que el acto creador de la segunda norma fuera la consecuencia lógica del acto creador de la primera. Cómo no hay relaciones lógicas entre actos o hechos, ergo... «.

(Victoria Roca)

SCHMILL ORDÓÑEZ, U.- «La derogación y la anulación como modalidades del ámbito temporal de validez de las normas jurídicas»

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº19, Alicante, 1996, págs. 233 a 262.

Este ensayo tiene por objeto presentar una hipótesis explicativa, diversa a las que tradicionalmente han sido publicadas, sobre la problemática relacionada con la derogación y la anulación de las normas jurídicas. Consta de tres apartados: el primero contiene la exposición de la tesis fundamental del ensayo y, adicionalmente, breves referencias a las teorías de Hans Kelsen y de los autores argentinos Alchourrón y Bulygin; el segundo resume las tesis centrales que Kelsen presentó en su ensayo «Derogation» y un comentario sobre cada una de ellas, hecho desde el punto de vista contenido en el primer apartado; el tercero es una breve presentación de la tesis de Alchourrón y Bulygin y la exposición de varias críticas que formulo al respecto.

SILVA, Carlos de, La jurisprudencia, interpretación y creación de Derecho

Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho, Nº 5, 1996.

Invocando a Kelsen al concebir el Estado como orden jurídico, sosteniendo la unidad de éste y del Derecho, y tras distinguir las funciones materiales del Estado, acudiendo a los conceptos de motivo y fin de los actos jurídicos, sin que ello implique la ruptura de la idea de unidad del poder (éste simplemente se exteriorizaría de manera diferente en distintas situaciones: función legislativa, función administrativa, función judicial), comienza el autor su exposición entendiendo la jurisprudencia como actividad del Estado consistente en la interpretación e integración de otras normas jurídicas independientemente del órgano que las haya producido.

Vuelve a servirse de la terminología kelseniana al apuntar que la legislación y el ejercicio de la jurisdicción no son sino etapas diferentes del proceso de creación jurídica, alcanzando la norma general un sentido concreto por medio de su individualización -«la eficacia de las normas jurídicas generales, en la realidad, no podría producirse si no opera el proceso de concreción»-, y para sostener la idea de que en ningún caso la decisión jurisdiccional constituye una simple aplicación mecánica del Derecho, utiliza el pensamiento de Jellinek cuando proclamaba que en la decisión judicial existe un elemento creador que no se puede determinar por reglas, al interpretar el aplicador del Derecho la norma imprimiendo a su resolución sus propias características psicológicas e ideológicas mediante sus también propios procedimientos lógicos, toda vez que las teorías predominantes actualmente en el tema complejo de la interpretación jurídica tienden a conceder al Juez una considerable libertad más que a encasillarlo mediante normas metodológicas o de argumentación demasiado rígidas. Aceptando así la creación de Derecho por la vía del ejercicio de la función jurisdiccional, advierte de que ello no puede llevarnos nunca al extremo de negar la existencia de un sistema, de una razón que orienta a la legislación, ni justificar una total anarquía dentro del orden jurídico.

Continúa el autor su argumentación mediante una referencia a las ideas interpretativas de Wróblewski dado que el proceso comentado de concreción de normas generales y, en consecuencia, el de integración de la jurisprudencia necesariamente implican la interpretación de las normas, sin olvidar que la jurisprudencia se produce o puede producirse por la aplicación de todos los sistemas de interpretación y, una vez integrada, se convierte en una fuente de interpretación legal que goza de validez general.

Finaliza el autor su trabajo con el estudio del sentido normativo de la propia jurisprudencia, insistiendo en la necesidad de atender al cúmulo de sus relaciones en el ámbito jurídico y sin permitir desarticularla de las normas individualizadas que, dictadas en casos concretos y específicos, le dan origen o sustento. Después de reseñar el hecho de que en materia de jurisprudencia únicamente opera el principio de que la posterior interrumpe o modifica la anterior, con los problemas que ello plantea desde el punto de vista de la interpretación legal y, sobre todo, de la aplicación de la ley, y tras la indicación de que toda norma tiene el contenido que le marca aquélla, atribuyéndose así facultades materialmente legislativas a órganos jurisdiccionales, dedica el autor los últimos apuntes de su exposición para reflejar que la jerarquía de la jurisprudencia siempre será la misma que la de la norma interpretada.

(Francisco Javier García Ferrández).

SMITH, Adam.- Lecciones de jurisprudencia (Traducción, edición y estudio preliminar de Alfonso Ruiz Miguel)

Centro de Estudios Constitucionales, Col. Clásicos Políticos, Madrid, 1996, LXX+224 págs.

Se presenta aquí una edición anotada, en castellano, de las «Lecciones de jurisprudencia» de Adam Smith, que son los apuntes del curso sobre «justicia, policía, ingresos públicos y armas» impartido por Smith como profesor de Filosofía Moral en la Universidad de Glasgow. De estos apuntes de clase han sobrevivido dos versiones, correspondientes a los cursos 1762-63 y 1763-64. El editor ha preferido traducir la segunda versión, menos extensa pero sustantivamente más completa y rigurosa, y formalmente más cuidada, subsanando mediante notas las carencias de esta versión que pueden suplirse por referencias a la anterior.

Smith sintetiza en la «Introducción» la temática y estructura de estas lecciones: «La jurisprudencia es la teoría de los principios generales del Derecho y del gobierno», «la ciencia que indaga los principios generales que deben ser el fundamento de las leyes de todas las naciones». Se trata principalmente del estudio de la «justicia», en cuanto principios generales que prohíben agraviar al prójimo en sus derechos. Pero, en sentido amplio, la jurisprudencia abarca también el estudio de todas las reglas que, apoyadas en la fuerza estatal, fomentan la seguridad, libertad y propiedad de los individuos, incluyendo pues las funciones de «armas» (defensa exterior) y los dos objetos de la economía política: «policía» (suministro de bienes a la población), e «ingresos» (provisión al Estado de recursos).

En efecto: «Los cuatro mayores objetos del Derecho -dice Smith- son la Justicia, la Policía, los Ingresos públicos y las Armas (...) El objeto de la Justicia es la seguridad frente a los agravios, siendo el fundamento del gobierno civil (...) Los objetos de la Policía son la baratura de las mercancías, la seguridad pública y la limpieza, si bien los dos últimos son demasiado insignificantes para una exposición de esta clase (...) Es igualmente necesario -continúa Smith- que el magistrado que emplea su tiempo y su trabajo en los negocios del Estado sea compensado por ello. Con esta finalidad, y para sufragar los gastos del gobierno, se deben recaudar algunos fondos. He ahí el origen de los Ingresos públicos. La materia que se ha de considerar bajo este título será la de los medios apropiados de obtener ingresos, que deben venir del pueblo mediante impuestos, tributos, etc. En general, ha de preferirse cualquier ingreso que se pueda recaudar de forma insensible para el pueblo y, en consecuencia, nos proponemos mostrar en qué medida están calculadas para este propósito las leyes de Gran Bretaña y de otras naciones europeas (...) Como la mejor policía no puede dar seguridad a menos que el gobierno pueda defenderse de agravios y ataques extranjeros, lo cuarto apuntado por el Derecho tiene este propósito y bajo ese título se mostrarán los diferentes tipos de Armas con sus ventajas y desventajas, la constitución de los ejércitos permanentes, las milicias, etc. (...) Después de ello se considerarán las leyes de las naciones, bajo lo que se comprenden las reclamaciones que una sociedad independiente puede hacer a otra, los privilegios de los extranjeros y las bases apropiadas para hacer la guerra.

ÍNDICE: INTRODUCCIÓN. PRIMERA PARTE: DE LA JUSTICIA.-1) De la Jurisprudencia Pública: 1.1. Del gobierno; 1.2. De los derechos de soberano y súbdito.2) Derecho doméstico: 2.1. Del matrimonio; 2.2. De los hijos; 2.3. De los esclavos y siervos; 2.4. De la tutela; 2.5. De las ofensas familiares.3) Derecho privado: 3.1. De la propiedad; 3.2. De las servidumbres; 3.3. De las garantías; 3.4. De los privilegios exclusivos; 3.5. Del contrato; 3.6. Del cuasicontrato; 3.7. Del delito. SEGUNDA PARTE: DE LA POLICÍA.- 1)De la seguridad. 2)De la abundancia: 2.1. De las necesidades humanas; 2.2. De la división del trabajo; 2.3. Del precio de las mercancías; 2.4. Del dinero; 2.5. Del progreso de la opulencia. TERCERA PARTE: DE LOS INGRESOS. CUARTA PARTE: DE LAS ARMAS. QUINTA PARTE: DE LAS LEYES DE LAS NACIONES.

Para un detallado resumen y comentario del contenido de este libro, y en especial sobre la ubicación central de la «jurisprudencia» en el conjunto unitario de la obra de Adam Smith (como incluida en la filosofía moral, e incluyendo ella a la economía, lo cual apunta hacia un interdisciplinar método jurídico), véase el extenso estudio preliminar de Alfonso Ruiz Miguel «La jurisprudencia de Adam Smith entre la ética y la economía», que ha sido reseñado aparte en esta sección bibliográfica (documento: RUIZMI5).

(Juan A. Pérez Lledó)

SOBREVILLA, David.- El modelo jurídico de reglas, principios y procedimientos de Robert Alexy

Isonomía Nº4, Abril 1996, págs. 97-113.

El autor en este artículo examina el modelo de reglas, principios y procedimientos. A tal fin divide el artículo en una Introducción, tres apartados y unas consideraciones generales.

En el primer apartado, el autor se refiere a los precedentes del modelo de Alexy en el de R. Dworkin. Este último frente a una visión positivista del Derecho como conjunto de reglas, señala que el Derecho se compone no sólo de reglas sino también de principios.

En un 2º apartado encontramos una exposición del modelo de reglas y principios de Robert Alexy según aparece en su Teoría de los Derechos fundamentales. Para Alexy los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Entre las normas pueden surgir contradicciones, en el caso de los principios hablaremos de colisiones de principios.

Tras examinar con mayor detenimiento cuáles son las características básicas que según R. Alexy cumplen reglas y principios, en el tercer apartado el autor se ocupa de la ampliación que R. Alexy hace del modelo precedente en su trabajo «Sistema jurídico y razón práctica». Efectivamente, Alexy pasa a un sistema de tres niveles: reglas/principios/procedimientos, que desarrolló en trabajos posteriores. En los procedimientos, según Alexy, existen cuatro etapas: la del procedimiento del discurso práctico general, la de la promulgación de las leyes, la del discurso jurídico y la del discurso judicial.

El autor cierra su artículo con una consideración final en la que valora el modelo presentado por Alexy y apunta algunas objeciones.

(Victoria Roca)

SOLAR CAYÓN, José Ignacio.- La teoría de la tolerancia en John Locke

Dykinson-Universidad Carlos III, Madrid, 1996, págs.274.

El objetivo del presente trabajo ha sido el de proporcionar una visión globaly exhaustiva de la teoría lockeana de la tolerancia. Esta constituye una pieza clave, al tiempo que una buena piedra de toque, de los planteamientos filosóficos de Locke, al suponer la concreción y aplicación de los principios generales a uno de los problemas políticos más acuciantes del momento.

En buena medida, el manejo -aparentemente familiar, pese a la escasez de trabajos que aborden detenidamente este asunto- de los argumentos lockeanos en favor de la tolerancia es frecuentemente fruto de la recepción, en ocasiones acrítica, de una serie de tópicos o estereotipos, no todos igualmente justificados. Este fenómeno se ha producido también con respecto a otros sectores del pensamiento lockeano.

En este sentido se ha iniciado en los últimos años en el panorama anglosajón una labor de revisión de la obra del filósofo que ha liberado a ésta de buena parte de tales estereotipos. Esta revisión, iniciada a raíz de la reciente aparición de una gran cantidad de manuscritos inéditos de Locke, ha abierto tres frentes fundamentales de observación: la constatación de su defensa en determinado momento de postulados absolutistas, lo que suponía cuestionar por primera vez su fe liberal; el acentuamiento de las dimensiones religiosas en el conjunto de su pensamiento frente a la imagen clásica del pensador liberado de ataduras teológicas; y la aparición en escena de un Locke comprometido activamente en el debate político partidista, a cuya luz han de interpretarse en buena medida sus textos. Aspectos todos ellos que han incidido de manera especial en su teoría de la tolerancia.

Para proporcionar esta visión global y exhaustiva, se ha adoptado en el trabajo una doble perspectiva. En primer lugar se ha atendido a la dimensión temporal, examinando la evolución del discurso lockeano de la tolerancia, desde sus primeros escritos autoritarios, que abogaban por un poder absoluto del gobernante sobre las diversas facciones religiosas, hasta sus archiconocidas obras de madurez, con puntos de vista más liberales. A esta perspectiva temporal responde la división en capítulos, los cuales se han estructurado alrededor de aquellas obras que constituyen los hitos más significativos en la evolución del pensamiento lockeano de la tolerancia. Especial atención se dedica también al contexto histórico concreto y a las circunstancias biográficas del filósofo, protagonista activo en el mismo.

Una vez acotados los distintos períodos de esta evolución lineal o temporal, entra en juego la segunda perspectiva señalada. Esta consiste en analizar, dentro de cada período -como en un corte transversal-, el entramado de las relaciones recíprocas entre la teoría de la tolerancia y el resto de las parcelas de la obra de Locke. La filosofía política, la filosofía moral, la filosofía de la religión, la psicología, la teoría del conocimiento o la economía lockeanas se proyectan así como diversos haces de luz sobre el problema político de la tolerancia, poniendo de manifiesto las consonancias y las posibles disonancias -de todo hay- que se producen según sea éste considerado desde uno u otro ángulo.

TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando.- Dogmática jurídica y teoría moral

Isonomía, México, Nº 4, abril 1996, págs. 29-42.

Este trabajo constituye una explicación sobre los problemas que encuentran los juristas cuando se enfrentan a tres cuestiones: la distinción entre Derecho y moral, la moralidad del Derecho y la condición de la dogmática para establecer «respuestas (moralmente) correctas para casos difíciles». Consta de dos partes, una denominada «Introducción» y otra titulada «Dogmática y justificación de consecuencias», divididas a su vez en apartados.

El autor inicia su explicación recurriendo a la distinción entre dogmática jurídica y teoría del Derecho, como una forma de facilitar la comprensión del dualismo Derecho-moral, luego introduce criterios surgidos en torno a esa comparación, los separa metódicamente y los asocia a tres tesis: T1: «Derecho y moral son dos sistemas normativos diferentes, absolutamente inconmensurables entre sí», T2: «no existe obstáculo alguno para hacer predicados morales sobre el Derecho», y T3: «La dogmática jurídica es, inter alia, una teoría moral o funciona como una teoría moral».

La primera, (Tl), se explica sosteniendo que se puede «identificar que cosa es el Derecho sin recurrir a argumentos morales', (este argumento es, en palabras del autor, «la tijera de Bentham'), y estableciendo los rasgos que determinan los «usos» de las palabras moral y Derecho. Como estos rasgos no fundamentan de manera suficiente esta tesis, utiliza la relación existente entre los conceptos de norma y razón, de acuerdo con esto afirma que las normas jurídicas son razones «inconmensurables con las razones morales», partiendo de son razones conmensurables las que compiten y que las normas jurídicas «sólo compiten con otras razones jurídicas».

En la exposición de la segunda (T2) analiza el argumento de la necesidad de justicia, como «condición de existencia» del propio Derecho, en el que encuentra un problema de autoreferencia, al equiparar Derecho justo con moral, lo que significa que moral y Derecho deben ser diferenciados para poder predicar en términos morales sobre el Derecho.

La tercera (T3) resulta fundamental en el trabajo y ocupa el desarrollo completo de la segunda parte, en este punto el autor recuerda su anterior formulación, para pasar a exponer dos presupuestos a cerca de la manera de actuar los juristas, que identifican al Derecho con los fundamentos de las resoluciones de los tribunales y con los medios de solucionar controversias, luego muestra tres tesis que surgen de concebir el Derecho como un elemento producido por «fuentes», continua analizando la función de la dogmática como instrumento para crear soluciones en «casos difíciles», en los que se concibe como una «moral sistemática o una moral crítica. Tras esta exposición distingue entre dos tipos de «directivas»: Las reglas sociales que no llegan a convertirse en normas jurídicas, y las reglas sociales que logran constituirse en Derecho, en concreto las reglas de la dogmática se caracterizan por su validez en «sentido deontológico» y sus aptitudes excluyentes, a partir de aquí reflexiona sobre las formas empleadas en el Derecho para «guiar las conductas». El trabajo concluye demostrando como la dogmática, con su función justificadora, posibilitó que la palabra Derecho adquiriera la fuerza emotiva que ha tenido en diferentes culturas jurídicas, que termina relacionando con las teorías que conciben el Derecho como producto de la razón o de la naturaleza.

(José Sempere Campello)

TOSCANO-MÉNDEZ, Manuel.- Democracia de los ciudadanos o democracia de las nacionalidades. J. RUBIO-CARRACEDO y J. M. ROSALES (eds.), La democracia de los ciudadanos

Contrastes, Suplemento 1, 1996, págs. 165-194.

El trabajo trata de las tensiones que surgen en una sociedad democrática cuando no coinciden ciudadanía y nacionalidad. A pesar de que, a muchos efectos, aún se las toma como sinónimos, la creciente diversidad de nuestras sociedades pone de relieve las dificultades con las que dicha identificación tropieza. Y se ocupa de dichas tensiones con el propósito de evitar ciertas simplificaciones: por una parte, para señalar que se trata de un problema que no se resuelve con la mera apelación a los principios liberales y democráticos; y, por otra, que es un problema mucho más complicado de lo que algunos defensores del pluralismo cultural tienden a pensar. Para lo primero se revisa el juicio, tan severo como genérico, de muchos liberales sobre el nacionalismo, al que contemplan como antiliberal y como una seria amenaza para la convivencia democrática. Pero, en segundo, también conviene advertir que la separación de ciudadanía y nacionalidad plantea más dificultades de las que suelen considerar los abogados del multiculturalismo. Es necesario distinguir diferentes situaciones de pluralismo cultural y, en particular, considerar el reto cualitativamente diferente que suponen las minorías nacionales. Para calibrar ese reto conviene clarificar conceptualmente lo que entendemos por nacionalismo y establecer el significado político de la nacionalidad, cuya justificación se hace en dos pasos: primero, mostrando la relación del nacionalismo con el estado moderno; y, segundo, analizando sus relaciones, no exentas de ambigüedad, con la democracia.

TOSCANO-MÉNDEZ, Manuel.- Nacionalismo y pluralismo cultural (Algunas consideraciones)

Volubilis 3, 1996, págs. 69-83.

Este artículo se ocupa de la importancia que han adquirido nuevos problemas que tienen que ver con minorías culturales o nacionales, con procesos de integración y segregación, y que plantean las cuestiones más difíciles sobre la ciudadanía porque afectan, a veces dramáticamente, a nuestro sentido de identidad y pertenencia. Los filósofos políticos, especialmente liberales, deben prestar más atención a estos nuevos problemas, que son tanto más espinosos cuanto que amenazan el equilibrio sutil entre contrato y cultura que define a la sociedad moderna. Dado que los conflictos entre grupos étnicos y nacionales son la principal causa de desestabilización y violencia política en el mundo, no estaría de más reformular en un sentido más radical la cuestión a la que pretende responder el liberalismo político de Rawls: ¿cómo es posible una sociedad justa y libre bajo las condiciones de graves diferencias comunitarias, bajo las condiciones de un profundo conflicto etnocultural?

VAN HOECKE, Mark.- El uso de principios jurídicos no escritos por los Tribunales

Doxa. Cuaderno de Filosofía del Derecho, Nº19, Alicante, 1996, pág. 425-437.

Partiendo de la constatación de la utilización cada vez más frecuente por los Tribunales de diversos países europeos de «principios generales del Derecho» para «colmar lagunas(... ) e incluso corregir el Derecho legislado», Van Hoecke distingue entre principios jurídicos estructurales (aquellos que están implícitamente presentes en el sistema jurídico, que se pueden inducir de una o varias reglas concretas) de los ideológicos (aquellos que resultan de la aplicación por los Tribunales de valores o normas no jurídicas).

Para el autor, esta distinción es de gran importancia, ya que estos dos tipos de principios «responden a necesidades diferentes y representan papeles distintos en la práctica jurídica». Y así, los estructurales son, en general, principios guía, con un alcance amplio, aunque en ocasiones limitado a una o ciertas ramas del ordenamiento jurídico, satisfaciendo la necesidad de coherencia y la «completitud» de los sistemas jurídicos. Y, por su parte, los principios ideológicos se utilizan como «principios de corrección y se aplican dentro de una limitada revisión judicial, satisfaciendo una resurgida demanda de un armazón ético para el Derecho.

(José Valdés Ortiga)

VAN PARIJS, Philippe.- ¿Son incompatibles la justicia y la democracia?

Trad. Manuel Toscano-Méndez, en J. RUBIO-CARRACEDO y J. M. ROSALES (eds.), La democracia de los ciudadanos, Contrastes, Suplemento 1, 1996, págs. 239-258.

A partir de una serie de ilustraciones y ejemplos, Van Parijs pone en cuestión que pueda darse por supuesta una suerte de armonía preestablecida entre democracia y justicia; contrariamente a las falsas evidencias de la retórica política, se trata de una relación problemática, entendiendo la justicia en un sentido liberal-solidarista como la realización maximin de las situaciones materiales (bajo la condición del respeto de las libertades fundamentales). La tesis que defiende es que a la hora de reflexionar sobre las instituciones democráticas no debemos elaborar y perseguir un ideal democrático en sí mismo, sino un ideal de justicia con respecto al cual el ideal democrático tiene un carácter instrumental (aunque indispensable).

VÁZQUEZ, Rodolfo.-Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos del análisis económico del Derecho

Isonomía Nº5, Octubre 1996, págs. 143-152.

En este artículo, presentado como ponencia en el primer Congreso Anual sobre «Justicia y Eficiencia» organizado por la Asociación Mexicana de Derecho y Economía y el Instituto Tecnológico Autónomo en México en febrero de 1996, Rodolfo Vázquez comenta algunas apreciaciones que hace Andrés Roemer en su libro Introducción al Análisis Económico del Derecho. Rodolfo Vázquez se sitúa en el punto de vista del «contexto de justificación» y no en el del «contexto de descubrimiento» y delimita el terreno de la discusión a dos ámbitos: «a) el del AED en su perspectiva tradicional, por lo tanto, sin los aportes de las perspectivas institucionales, de la elección pública y de la crítica jurídica. B) el de la Filosofía del Derecho, por lo tanto, en la explicitación de los supuestos epistemológicos y éticos de la teoría y no en su instrumentación en algunas de las parcelas del Derecho». A tal fin el autor divide su presentación en dos partes: I. Algunos supuestos epistemológicos del AED. II. La relación entre equidad y eficiencia o, más específicamente, entre justicia y mercado.

(Victoria Roca)

VERNENGO, Roberto J.- El discurso del Derecho y el lenguaje normativo

Isonomía Nº4, Abril 1996, págs. 87-95.

En este artículo encontramos planteada la cuestión del análisis lingüístico del Derecho. Fue el ensayo de Von Wright, Deontic Logic, lo que dio pie a una toma de conciencia de los problemas lingüísticos de los discursos normativos. Posteriormente el libro de J. Austin, How to do things with words, llamó la atención a aspectos pragmáticos de los usos del lenguaje. El ensayo de J. R. Searle, Speech Acts, puso definitivamente en el centro de la atención de los teóricos del Derecho estas cuestiones: ganó terreno entre los teóricos del Derecho la idea de que el Derecho quedaba mejor representado con un modelo que lo pensara no simplemente como un discurso, como una secuencia de actos ilocucionarios. El Derecho pasa a ser ahora no un lenguaje más analizable lógica y gramaticalmente, sino un discurso en el cual el problema de los valores de verdad deja de ocupar un lugar privilegiado. Los discurso normativos no son ni verdaderos ni falsos sino efectivos o no. Hay Derecho, hay normas jurídicas si y sólo si los actos ilocucionarios normativos (ordenar, imperar, promulgar, regular etc) son empíricamente satisfechos, si adquieren un efecto perlocucionario satisfactorio.

Para Vernengo, sin embargo, la tesis de que el Derecho es un discurso, es una tesis que no está exenta de crítica. En la última parte de su artículo, el autor expone las razones por las cuales, según él, afirmar que el Derecho es un discurso es una explicación insuficiente de este fenómeno.

(Victoria Roca)

VERNENGO, Roberto J.- Carlos E. Alchourrón (1931-1996)

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 19, 1996, págs. 25-33

El Nº19 de la Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho es un número dedicado a Carlos E. Alchourrón. En su memoria y con objeto de explicar la vocación de Alchourrón como lógico, filósofo del Derecho y jurista, Vernengo escribe unas páginas en las que da cuenta de la vida académica de Alchourrón, de los problemas iusfilosóficos de los que fue ocupándose, y de sus trabajos tanto individuales como junto con E. Bulygin.

(Victoria Roca)

VILAJOSANA, Josep M. (junto a otros), Prácticas de Introducción al Derecho

Ed. Tecnos, Madrid, 1996, págs. 190.

Este es un libro de prácticas dirigido a estudiantes de Introducción al Derecho. Con él se pretende ofrecer un complemento a las clases teóricas de la asignatura Teoría del Derecho contenida en los planes de estudio de la licenciatura de Derecho. Pero está pensado además, y de ahí su título, para su uso en asignaturas impartidas en otros estudios, cuyo contenido sea la introducción a los conceptos jurídicos fundamentales.

El primer capítulo permite una toma inicial de contacto con algunos documentos mediante los que el Derecho se expresa, tales como leyes y sentencias judiciales. El segundo capítulo ofrece una introducción a los argumentos más frecuentemente utilizados por los juristas (a sensu contrario, analógico, ad absurdum). Su adecuado manejo debe permitir a los estudiantes una mejor comprensión del funcionamiento del Derecho y les dotará de instrumentos argumentativos para la defensa de sus propias tesis. El tercer capítulo muestra algunos problemas sistemáticos que presentan los ordenamientos jurídicos (contradicciones, lagunas, falsas presuposiciones). Por último, en el cuarto capítulo, el Derecho es contemplado desde un punto de vista moral, a la vez que se plantean las diversas relaciones existentes entre esos dos órdenes normativos, abordando temas tales como justicia e intervencionismo estatal; perfeccionismo y paternalismo; eficiencia y derechos subjetivos.

Cada una de las veinte prácticas que componen el libro consta de cuatro grandes apartados. El primero contiene una serie de conceptos clave que identifican los contenidos teóricos principales de cada práctica. El segundo expone el caso o problema a tratar. El tercero incorpora los materiales imprescindibles para la resolución de la práctica. El cuarto formula un cuestionario en el que se proponen diferentes ejercicios.

VILAJOSANA, Josep M.- Towards a material criterion of identity of a legal order

Rechtstheorie, 27, 1996, págs. 45-64.

De la variedad de temas que se engloban bajo el rótulo «la identidad del Derecho», en este artículo se analiza la problemática relativa a la identidad de los órdenes jurídicos contemplada desde una perspectiva diacrónica.

En primer lugar, se precisa el significado con el que se usan expresiones tales como «orden jurídico» o «perspectiva diacrónica». De este modo, el problema se centra en establecer, manteniendo constante un orden estatal, cuáles son las condiciones necesarias y/o suficientes de un cambio de orden jurídico. Un sistema jurídico, al definirse como conjunto de normas, cambiará cada vez que se incorpora o se elimina una norma jurídica. Pero un orden jurídico, al ser una sucesión de sistemas jurídicos, puede mantener su identidad a pesar de los continuos cambios de sistemas jurídicos.

En segundo lugar, se analizan distintos criterios de identidad, que surgen de la reconstrucción de la obra de autores como Kelsen y Hart, y se sostiene que no resultan satisfactorios debido básicamente a su carácter «formal». Tales criterios formales conceden, según el autor, demasiada importancia al hecho de que los cambios normativos tengan lugar o no según el procedimiento establecido. Así, a diferencia de tales criterios, el autor propone que la ilegalidad de los cambios normativos no es ni condición suficiente ni necesaria del cambio de orden jurídico.

Por un lado, la ilegalidad no sería condición suficiente del cambio de orden jurídico. Hay que atender de alguna forma a la «importancia» de las normas que se modifican. Y esta importancia no tiene por qué coincidir con la noción de superioridad procedimental de Kelsen (norma superior que confiere validez a las inferiores). Parece que, de alguna manera, hay que tomar en consideración la importancia del contenido de las normas que se modifican ilegalmente. No parece tener la misma importancia, dice el autor, la modificación inconstitucional de una ley que regula la cría caballar en un determinado Estado, que la modificación inconstitucional del régimen de propiedad del mismo. Y no la tiene, porque la importancia en estos casos se suele juzgar atendiendo al contenido político de la norma en cuestión y no necesariamente al lugar que la misma ocupa en la cadena de validez. Y es que, según el autor, normalmente consideramos que es más importante políticamente el cambio de régimen de propiedad imperante en un determinado Estado (por ejemplo, el paso de un Estado en el que se reconozca la propiedad privada a otro en el que no se admita), porque puede ser un indicio, que, junto a otros, conduzca a pensar que ha habido un cambio de régimen político. Y ello con independencia de que el régimen de propiedad esté regulado por normas constitucionales o por normas de rango inferior. Este razonamiento puede ayudar a mostrar el carácter intuitivamente plausible de la correspondencia entre la identidad de un orden jurídico y la identidad de un régimen político que el autor propone en la tercera parte.

Por otro lado, la ilegalidad del cambio normativo no es condición necesaria del cambio de orden jurídico. Si se admite que casos como el paso de la República de Weimar al nazismo en el orden estatal alemán o el paso del régimen franquista a la democracia parlamentaria en el orden estatal español constituyen cambios de orden jurídico, y, al mismo tiempo, se admite que en ambos casos se siguió el procedimiento jurídico establecido, habrá que concluir que la ilegalidad no es una condición necesaria del cambio de orden jurídico.

En tercer lugar, se apunta la necesidad de hallar un criterio material de identidad de los órdenes jurídicos que tenga en cuenta la vinculación entre Derecho y política y que ayude a corregir las carencias de los criterios formales. Por ello el autor propone, basándose en la plausibilidad anteriormente mencionada, asociar la sustitución de una serie de sistemas jurídicos por otra con el cambio de régimen político.

VILAJOSANA, Josep M.- Cittadino, doveri istituzionali e virtú politiche

Ragion pratíca, Nº 6, 1996, págs. 177-193.

En este artículo se examina, en primer lugar, el concepto de ciudadano; en segundo lugar, la justificación general de la responsabilidad política del ciudadano; y, por último, el contenido de esa responsabilidad. En cada parte, las tesis principales que el autor pretende mostrar son las siguientes:

1. Es conveniente distinguir, a efectos de atribución de responsabilidad política, entre el concepto de «ciudadano» y la propiedad de ser «buen ciudadano»; esta última entendida como propiedad disposicional y relacionada con reglas técnicas. Así, diremos que un ciudadano a es un buen ciudadano si y sólo si ante determinadas circunstancias x, reacciona con determinados actos y (acciones u omisiones). Las circunstancias y los actos conforman el contenido de la responsabilidad política que se analizan en la tercera parte.

2. Es posible, a través del concepto de «deber institucional», ofrecer una justificación autónoma de la responsabilidad política. La responsabilidad política de los ciudadanos de apoyar a un Estado democrático determinado del cual son ciudadanos se fundamenta en la simple supervivencia como ciudadanos. Ello no impide que junto a esta responsabilidad política se dé una responsabilidad moral basada en un deber natural. Pero en este caso será referida a las personas qua seres humanos. Desde el punto de vista político, lo que los ciudadanos no pueden hacer, qua ciudadanos, es autoenajenarse, renunciar a su condición de ciudadanos.

3. El contenido de la responsabilidad política del ciudadano es, en principio, deudor de la concepción normativa de la democracia que se adopte. Pero ello no es obstáculo para argumentar en favor de un contenido mínimo de responsabilidad ciudadana. De este modo se concluye que un ciudadano a de un Estado democrático E es un buen ciudadano si ante situaciones de peligro para la democracia, reacciona apoyándola y ante situaciones que no suponen un peligro inmediato, tiene la aptitud para evaluar las realizaciones de los gobernantes y la disposición para comprometerse en el discurso público.

VILAJOSANA, Josep M.- La responsabilidad política del ciudadano

Debats, Nº 57-58, 1996, págs. 48-57.

Desde muy distintas posiciones se ha insistido últimamente en los deberes asociados al rol de ciudadano. Pero no todos los deberes están correctamente justificados, según el autor de este artículo.

1. Los componentes de la llamada «Nueva Derecha» han basado su concepción de la ciudadanía en su crítica al Estado del bienestar. Según esta corriente, el welfare state, con su insistencia en los derechos sociales ha olvidado que es prioritario establecer una serie de obligaciones sociales y políticas que todo ciudadano debe compartir. El error de los programas de ayudas sociales habría sido, como sostiene Mead, conceder beneficios como si fueran derechos exigibles (entitlements), sin pedir nada a cambio a los beneficiarios. Este hecho habría originado que los receptores de esas ayudas queden marginados de la sociedad y que además no tengan incentivo para encontrar trabajo. Así, aumentaría el número de parados y la cantidad de tiempo que se hallan en situación de desempleo, con el consiguiente incremento del gasto social.

Así, la propuesta de desmantelación del welfare state se basa en el supuesto de que este tipo de Estado genera cada vez más desempleo y, por tanto, más desintegración. Sin embargo, una tesis empírica como ésta es fácilmente rebatible. Véase si no, sostiene el autor, el caso de Suecia, en donde han coexistido el mayor grado de Estado del bienestar y una de las tasas más bajas de desempleo.

2. Para los partidarios de la democracia participativa, en cambio, las virtudes del ciudadano se conectan con la participación política. El defecto sobre el que apuntan estos autores es la pasividad del ciudadano. El remedio que proponen para combatirlo es dar más poder a los ciudadanos por medio de la democratización del welfare state y a través de la dispersión del poder estatal en instituciones democráticas locales, asambleas regionales, etc.

Sin embargo, según el autor, el aumento de los canales de participación no asegura por sí sólo una participación responsable, inspirada en un sentido de lo público y no sólo en el autointerés, así como tampoco garantiza que no acabe resultando perjudicial. Además, los partidarios de la democracia participativa entienden que la participación misma es una escuela que genera las virtudes propias de un buen ciudadano. La actividad de participar sería el medio a través del cual los individuos se acostumbran a realizar los deberes de la ciudadanía. Pero se puede mostrar que la fe en la función educativa de la participación es excesivamente optimista

3. Algunos autores han defendido la participación política no en términos de las consecuencias beneficiosas que pueda tener, sino por sus valores intrínsecos. Según esta posición, la vida política es superior a los placeres meramente privados, tales como los de la familia, el vecindario, la profesión, etc. Esa es la razón por la que debe ocupar el centro de la vida de las personas. Ahora bien, según el autor, esta es una posición que entendida de forma radical tiene un componente elitista criticable.

4. Ciertos teóricos comunitaristas, por su parte, han subrayado la necesidad de civilidad y de autolimitación por parte de los ciudadanos para una democracia saludable, pero niegan que el mercado o la participación política sean suficientes para enseñar tales virtudes. Para esta corriente, es en las organizaciones voluntarias de la sociedad civil (iglesias, familias, sindicatos, asociaciones étnicas, cooperativas, etc) donde aprendemos las virtudes de obligación mutua, esenciales para la formación de una ciudadanía responsable. Se sigue de lo anterior, pues, que uno de los principales deberes del ciudadano sería participar en la sociedad civil, pues en ella se aprenden las virtudes del buen ciudadano.

Pero esta posición, según el autor, esta basada en una tesis empírica, cuya veracidad es dudosa. No es cierto que en las asociaciones de la sociedad civil se aprenda siempre «civilidad». Basta pensar, por ejemplo, que toda confesión religiosa suele enseñar adhesión incondicional a la propia autoridad e intolerancia frente a las demás; los grupos étnicos enseñan a menudo a tener prejuicios contra otras razas, etc.

5. La propuesta del autor, finalmente, se basa en desarrollos recientes de la teoría liberal que muestran la posibilidad de aunar las aspiraciones liberales con la justificación de cierto contenido mínimo de la responsabilidad política del ciudadano, que se concretarían en la aptitud para evaluar las realizaciones de los gobernantes y la disposición para comprometerse en el discurso público.