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Montesquieu, en el Espíritu de las leyes, lib. XVI, cap. 2.º y siguientes, establece una teoría que tiende a justificar la poligamia, y a considerarla en cierta manera como una consecuencia de la influencia del clima en los países meridionales de Oriente. Para ello toma en cuenta por un lado la desproporción entre el número de varones y de hembras, y por otro el prematuro desarrollo de la pubertad en éstas. Las mujeres, dice, son núbiles en los climas calientes a los diez, nueve y aun ocho años, y viejas a los veinte; de manera que se une en ellas la infancia y el matrimonio, y nunca la belleza y la madurez de juicio, no pudiendo, por tanto, ejercer influencia sobre el varón para sostener el equilibrio e igualdad de relaciones recíprocas. Si la religión no lo prohíbe, naturalmente el hombre busca otra compañera, no teniendo vínculos que lo unan con la primera, por haber desaparecido al instante las gracias de la juventud, y no haber podido ejercer durante ellas imperio alguno sobre el marido, por faltarle entonces la razón y la prudencia, que no vienen sino con la experiencia y con los años. Esta teoría, por más que sea ingeniosa, desde luego se puede notar que tiene por fundamento suposiciones algo gratuitas, las cuales no tienen, ni aun con mucho, el valor que les da su autor. Basta considerar para esto que el Cristianismo estuvo floreciente largo tiempo en estos mismos países del Asia y África, en los cuales está hoy tan arraigada la poligamia, que ésta fue constantemente prohibida antes también por las leyes de la República y el Imperio, y que si la religión de Mahoma, sensual y grosera, no hubiera consignado en su Alcorán como una ley de Derecho divino la permisión de semejante abuso, hubiera continuado la antigua legislación, prescindiendo de la influencia del clima, que en la confección y subsistencia de las leyes morales, o no debe hacer papel alguno, o debe ser muy insignificante; el mismo autor viene a reconocer esto mismo en el capítulo VI, donde dice: «que la poligamia, independientemente de las circunstancias que puedan hacerla tolerar un poco, no es útil ni al género humano, ni a ninguno de los sexos, sea al que abusa ni aquél de que se abusa, ni a los hijos...» La posesión de muchas mujeres no evita los deseos de las de otros, sucediendo, añade, con la lujuria lo mismo que con la avaricia, que aumenta su sed con la misma proporción que se aumentan los tesoros.
La poligamia es una institución que no puede subsistir en los países civilizados; así es que ni aún se concibe, según nuestras actuales costumbres, la posibilidad de vivir juntas bajo un mismo techo cuatro o cinco mujeres propias, rodeadas de sus respectivos hijos, sin que se alterase al instante la paz de la familia de una manera lamentable. Es verdad que no hay que temer en Oriente desórdenes de esta naturaleza, pero consiste en que a la poligamia va unida necesariamente la clausura, y a la clausura la esclavitud de la mujer. Esta organización tan viciosa de la familia, si bien se examina, no puede menos de considerarse como una de las causas principales de la postración y eterna inmovilidad de esos países, tan florecientes un tiempo, que ven pasar siglos y siglos sin dar un paso en la carrera de la civilización. Como que la sociedad al fin no es otra cosa que el conjunto de las familias, es fácil de conocer que el todo no puede menos de resentirse de los vicios de que adolecen las partes de que está compuesto; por eso ha dicho, con mucha razón a nuestro parecer, el distinguido publicista que acabamos de citar, «que se ha visto en todos los tiempos en Asia marchar a paso igual la servidumbre doméstica y el gobierno despótico». Cap. 9.º del lib. XVI.
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No sería verdadero matrimonio aquél en que se pactase que no había de haber entre los cónyuges unión carnal; por eso en la definición del matrimonio no puede menos de entrar la procreación como uno de los fines esenciales. No se encuentra en este caso el matrimonio de San José y de la Virgen María, porque allí no hubo pacto de no cohabitar, aunque los esposos sabían respectivamente del voto de castidad que cada uno tenía hecho.
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. También el matrimonio rato es perfecto y consumado en el sentido de ser verdadero contrato y sacramento; pero todavía no significa la unión de Jesucristo con su Iglesia, como el que hemos llamado consumado. Esta distinción no fue conocida hasta los tiempos de Graciano. Reunió éste en su decreto varios cánones, en algunos de los cuales se dice que un cónyuge puede hacer profesión religiosa sin el consentimiento del otro: causa 27, cuest. 2.ª, can. 27 y siguientes. En otros, por el contrario, se afirma que ninguno puede prometer continencia sin contar con la voluntad del otro cónyuge (ídem íd., canon 23 y siguientes); y estos cánones, que realmente eran contradictorios, dieron ocasión a que se aceptase por los intérpretes y se consignase después en el Derecho esta distinción, diciendo que en unos casos los cánones debían entenderse del matrimonio rato y en otros del consumado.
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Estos matrimonios, aunque son ocultos, no pueden llamarse clandestinos, porque la Iglesia los consiente y se celebran con arreglo a las leyes . Antes de Benedicto XIV eran realmente un asunto de conciencia y de buena fe si llegaba el caso de morir los testigos, siendo entonces muy incierta la suerte de los hijos, y no pudiendo tampoco reclamar nada la mujer por falta de pruebas. Benedicto XIV, por su bula Satis vobis, concilió todos los intereses con la mayor sabiduría, mandando que únicamente pudiera permitirlos el obispo por causa grave, urgente y urgentísima, atendiendo a la cualidad de las personas. Aunque el pontífice consideró que las causas podían ser varias, no señaló más que la del concubinato entro dos personas hábiles para contraer matrimonio; pero que durante ciertas circunstancias no podían celebrarlo públicamente sin notables perjuicios. Dispuso también que se destinasen dos libros, uno para insertar las partidas de estos matrimonios, y otro para las partidas de los hijos que naciesen los cuales no podrían abrirse sino en el caso de tener que insertarse otras partidas, o por haber necesidad de administrar justicia, o si los pidiese alguno de los interesados por no haber otras pruebas. Es obligación del padre, y muerto éste de la madre, dar cuenta al obispo, en el espacio de treinta días, de los hijos que hubiesen nacido; de lo contrario, cesa la obligación del secreto y se publica en seguida el matrimonio.
Durante el régimen feudal había un matrimonio que se llamaba morganático, el cual se celebraba según las leyes eclesiásticas, pero bajo una condición impuesta por las leyes feudales. Esta condición era la siguiente, según aparece del libro II de los Feudos, tít. XXIX: Que si alguno, teniendo hijo de un primer matrimonio celebrado con mujer noble, no pudiendo guardar continencia después de la muerte de ésta, se uniese en concubinato con otra menos noble y quisiese contraer matrimonio para no continuar en el pecado, se desposen con la condición de que ni ella ni sus hijos tengan derecho a suceder en los bienes paternos, excepto en aquella parte o donación que les señale al tiempo de los desposorios. Que si no existen hijos del primer matrimonio, puedan los del segundo suceder en los bienes paternos, pero no en los feudos. Se llama este matrimonio morganático, de la palabra morgengap, que significa donación. Ésta al principio era arbitraria; después mandó Luitprando, rey de los lombardos, que no pudiese exceder de la cuarta parte de los bienes, para que no saliesen tan perjudicados los hijos del primer matrimonio.
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San Pablo, epíst. ad Ephes., cap. 5.º, v. 32: «Propter hoc relinquet homo patrem et matrem suam, et adhaerebit uxori suae, et erunt duo in carne una; sacramentum hoc magnum est, ego autem dico in Christo et in Ecclesia.»
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Antes del concilio de Trento, ya el de Florencia, en su Decreto para la instrucción de los armenios, había declarado, conforme a la doctrina de la Iglesia, que el matrimonio es un sacramento; he aquí sus palabras: «Septimum est Sacramentum matrimonii, quod est signum conjunctionis Christi Ecclesiae, secundum Apostolum dicentem: Sacramentum hoc magnum est, ego autem dico in Christo et in Ecclesia.» El canon 1, sesión 24 del concilio de Trento dice así: «Si quis dixerit matrimonium non esse vere et proprie unum ex septem novae legis evangelicae Sacramentis a Christo Domino institutum sed ab hominibus in Ecclesia inventum, neque gratiam conferre, anathema sit.»
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«Matrimonium quidem non facit coitus, se voluntas.» Causa 27, quaest. 2.ª, cap. 1.º
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Sostiene Graciano al pie del canon 29, causa 27, quaest. 27, que para la naturaleza del matrimonio es necesaria la unión de los cuerpos por la cohabitación, deduciendo como una consecuencia de su doctrina que no hubo verdadero matrimonio, sino desposorios, entre San José y la Virgen María. La opinión de Graciano es contraria a la que sostienen casi todos los teólogos y canonistas, y a la de los jurisconsultos Paulo y Ulpiano. Dice el primero en la ley 7.ª del Dig., de Ritu nuptiarum, que puede suceder que una virgen tenga la acción de dote; como esta acción corresponde a la mujer casada para pedir su dote después de la muerte de su marido, resulta, según la opinión del jurisconsulto, que hubo matrimonio antes de la cohabitación. También dice Ulpiano en la ley 6.ª del mismo título, que si el que se casó estando ausente muriese antes de conocer a su mujer, ab uxore lugendus est.
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«Causa efficiens matrimonium regulariter est mutuus consensus per verba de praesenti expressus.» Conc. Florent. Dice el concilio regulariter, porque es el modo más común de expresarlo, y los que pueden hablar deben hacerlo así; mas los que no puedan, como los sordo-mudos, lo manifestarán por señales, v. gr., la entrega recíproca del anillo, darse las manos, llevar la esposa con solemnidad a la casa del esposo, etc. Por eso dice Inocencio III, cap. 25, de Sponsal.: «Nam surdi et muti possunt contrahere matrimonium per consensum mutuum sine verbis»; lo cual equivale a decir que pueden expresarlo por señales que lo manifiesten. Si las palabras no son de presente, v. gr., accipio te, no habrá matrimonio, sino esponsales; pero debe observarse que las palabras gramaticalmente podrán ser de futuro, y por otras adjuntas tendrán una significación presente, v. gr., «desde ahora te recibiré por mujer». Por el contrario, «te recibo desde Pascua», tiene una significación de futuro.
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Para que el matrimonio contraído por medio de procurador sea válido, son necesarios varios requisitos: 1.º, poder especial, como se ha dicho en el texto, en el cual conste determinadamente la persona con la cual se ha de contraer; 2.º, que el procurador no pueda sustituirlo en ningún caso, a no ser que por cláusula especial se le hubiera autorizado en debida forma; 3.º, que no haya sido revocado antes de celebrarse el matrimonio, de manera que si se hubiera revocado, aunque no hubiese llegado a noticia del apoderado ni de la esposa, el matrimonio es nulo. Estos tres casos están comprendidos en una decretal de BonifacioVIII, cap. 9.º, de Procurat., in Sexto. Por eso cuando ocurra el caso de revocación del poder, debe hacerse ésta en forma legal, expresando el día, hora y aun minutos, si es posible, de la revocación, para saber, en caso necesario, si el matrimonio se celebró antes o después, y, por consiguiente, si es válido o nulo. De la misma manera, si muriese el poderdante, deberá hacerse constar la hora del fallecimiento, según la cual, resultará si hubo o no matrimonio, y al mismo tiempo, impedimento de pública honestidad; 4.º, es preciso también que el apoderado no exceda los límites del mandato, ni en cuanto al tiempo, ni en cuanto a las condiciones; 5.º, debe notarse, por fin, que según la legislación romana, ley 5.ª, Dig. de Ritu nupt., la mujer no podía casarse por poder, atendida la debilidad de su sexo, para evitar fraudes y engaños; y aunque el Derecho Canónico nada haya establecido expresamente sobre esto, debe sostenerse por una recta interpretación, dice Berardi, tomo III, disert. 5.ª, la jurisprudencia romana, mientras no conste que está derogada por la costumbre. Quiere decir que en todo caso debe haber mayor dificultad para permitir a la mujer que se case por poder, que no al hombre.