La Filosofía del Derecho en España (1995)

Traducción de Jorge Malem. Ariel, Barcelona, 1995.

En esta obra se analizan las posibilidades de expansión del liberalismo democrático a la luz de los grandes cambios históricos que han tenido lugar con el fin de la Guerra Fría en Europa. El texto ahonda en la oportunidad política especial que ofrece para el liberalismo la creación de una Europa federal y de nuevas constituciones en los países del Este. Una vez clarificada la urgencia de la construcción constitucional, el autor analiza el peligro que para esta empresa constituyen ciertas respuestas dadas por el sistema jurídico para corregir las injusticias perpetradas bajo el viejo régimen. Seguidamente el autor considera el papel que, desde un punto de vista realista, podrían desempeñar los jueces como guardianes de las constituciones liberales. El libro concluye con una recapitulación de temas ya tratados sobre las posibilidades de «las revoluciones de 1989".

(Ángeles Ródenas)

Traducción de Jorge Malem Seña. Doxa, Alicante, núm. 17-18, 1995, págs. 25 a 51.

En este artículo Ackerman realiza un análisis comparativo entre su propia concepción del liberalismo, desarrollada en Social Justice in the Liberal State, y la recientemente esgrimida por Rawls en su último libro Political Liberalism.

La argumentación de Ackerman de dirige, en primer término, a tratar de precisar una serie de principios que, a su juicio, elucidan el carácter distintivo del liberalismo político.

En segundo lugar, Ackerman establece una comparación entre A Theory of Justice y Political Liberalism, confrontando el contractualismo de aquél libro con la perspectiva dialógica desarrollada por él mismo en Social Justice in the liberal State. Ackerman sostiene que ni los argumentos de Rawls a favor del velo de la ignorancia, ni su compromiso con el principio de diferencia permanecen intactos. En cambio, mantiene que los fuertes compromisos igualitarios de The Liberal State son absolutamente compatibles con las premisas de Political Liberalism.

Seguidamente, Ackerman critica los argumentos que Rawls esgrime en defensa de su concepción. Rechaza que el liberalismo -como sostiene Rawls- sea parasitario de una determinada práctica. «No deberíamos permitirnos estar encantados por la modesta autoretirada de Rawls -sostiene Ackerman-. Oculta una alarmante tendencia a glorificar al Estado-nación. Comparado con otros nacionalismos conservadores, el de Rawls es un caso suave. Pero, en las actuales condiciones mundiales, esta no es una enfermedad del espíritu que deba pasar inadvertida».

Finalmente, el artículo concluye con una apostilla sobre la batalla entre comunitaristas y liberales. Ackerman enfatiza a este respecto la necesidad de retomar su alianza liberal con Rawls para argumentar conjuntamente para «lograr una comprensión profunda de los requerimientos de la justicia liberal».

(Ángeles Ródenas)

Ed. Fontamara, México, 1995, 106 págs.

El libro, como refleja la división del título en dos partes, pretende suministrar, por un lado, una respuesta suficiente y adecuada a la pregunta por la derogación y, por otro, aunque de forma ya más tentativa, respuestas a las preguntas por otros conceptos dinámicos, como los de validez, fuentes, etc. Para ello, el libro se divide en cinco capítulos. Los dos primeros están dedicados a la presentación y crítica de las dos teorías más importantes que se han elaborado sobre la derogación: las debidas a Hans Kelsen y a Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. El capítulo tercero aspira a ser una réplica a la insatisfacción generada por algunas insuficiencias de los aparatos conceptuales utilizados por estos autores. El punto central de discrepancia radica en que ellos ven a la derogación como uno de los modos de perder validez de las normas jurídicas y ello, como se sostiene en el texto, acaba por desdibujar las diferencias entre nulidad y derogación y, en consecuencia, suministra una imagen deformada de los modos en que realmente opera el Derecho. Por ello, el capítulo se centra en el análisis del triángulo «validez-nulidad-derogación». La «norma derogatoria», que ha sido objeto de una considerable literatura, es tratada en el capítulo cuarto. Este pretende ser una brevísima nota destinada a mostrar la distorsión que supone (y de hecho ha supuesto) considerar de forma asimétrica la derogación expresa y la promulgación. En particular, se critica la tendencia a tratar a las cláusulas derogatorias como normas, en lugar de verlas como expresivas de la realización de actos normativos. Finalmente, el capítulo quinto es un elenco estructurado de conclusiones. Recoge lo aprendido de otros y las soluciones propuestas a lo criticado. En este sentido, es susceptible de una lectura completamente autónoma: aspira a ser una respuesta a la pregunta por la derogación.

Tecnos, Madrid, 1995, 164 págs.

El concepto de validez normativa o validez deóntica es un concepto fundamental de la filosofía del derecho. En este libro es estudiado semióticamente utilizando la tripartición que hiciera Charle Morris de la semiótica en sintáctica (que estudia las relaciones de los signos entre sí), semántica (que estudia las relaciones entre los signos y los significados) y pragmática (que estudia las relaciones entre los signos y quienes los usan). Se pretende construir así una «deóntica de la validez» como ecuación con tres incógnitas: la validez sintáctica, la validez semántica y la validez pragmática. Un status deóntico es sintácticamente válido si está de acuerdo con las reglas constitutivas que determinan la «sintaxis de validez» del ordenamiento. Un enunciado deóntico es semánticamente válido si está en correspondencia con un status deóntico. Un acto deóntico es pragmáticamente válido si cumple las condiciones extrínsecas puestas por reglas del ordenamiento y las condiciones intrínsecas inherentes a su propia constitución. La antítesis filosófica entre iusnaturalismo y iuspositivismo puede reinterpretarse a la luz de los conceptos de validez sintáctica, validez semántica y validez pragmática.

Ed. Castillejo, Sevilla, 1995, 163 págs.

El volumen incluye una introducción de Carlos Alarcón Cabrera y los siguientes trabajos: «Pragmática del lenguaje deóntico», de Amedeo G. Conte; «Variaciones sobre el tema de la derogación», de Tecla Mazzarese; «Semántica del lenguaje deóntico», de Giampaolo Azzoni; «Tres paradigmas para una teoría de las relaciones entre derecho y lenguaje», de Paolo di Lucia; «Tres cuestiones sobre la performatividad», de Andrea Rossetti; «Fenomenología del deber anankástico», de Giuseppe Lorini; «Eidonómico vs. eidológico», de Luigi de Caro; y «Dos paradojas deónticas», de Carlos Alarcón Cabrera.

Materiali per una storia della cultura giuridica, núm. 25, 1995, págs. 209-221.

La posición del último Kelsen sobre la posibilidad de construir silogismos normativos ha sido muy estudiada: una norma es sólo válida si existe, y para que exista debe haber sido producida por un acto de voluntad. Las normas se definen como «sentidos de actos de voluntad», por lo que respecto a su validez (respecto a su existencia) no están vigentes principios lógicos como el de no contradicción o la regla de inferencia.

Ahora bien, si no entendemos la validez en el sentido (sintáctico) de existencia, sino en el sentido (semántico) de verdad, la situación es distinta. Y la verdad o falsedad se podría predicar de los enunciados deónticos según se correspondieran o no con sus respectivos objetos. Si un enunciado deóntico general fuera válido en tanto que semánticamente verdadero, entonces cada enunciado deóntico particular derivable del enunciado deóntico general sería también válido. Sobre la posibilidad de construir un concepto semántico de validez deóntica como verdad gira el presente artículo.

En Ciampi, C., Socci Natali, F. y Taddei Elmi, G. «Verso un sistema esperto giuridico integrale», Ed. Cedam, Padua, 1995, págs. 365-371.

Este artículo no gira sobre teoría de la derogación, sino sobre metateoría de la derogación; analiza el carácter constitutivo de la derogación desde la perspectiva de la teoría condicional de las reglas constitutivas.

Una norma derogatoria expresa basta como condición de aquello que regula, no prescribe que se ponga un estado de cosas, sino que lo pone por sí misma. Pone por sí misma la invalidez deóntica de la norma a la que se refiere, es condición suficiente de su invalidez deóntica. Desde el punto de vista semiótico, el carácter constitutivo de una norma derogatoria expresa no consiste en que la norma determina la connotación de los términos que designan la praxis que constituye, sino en que la norma produce estados de cosas subsistentes en y por el ordenamiento normativo al que pertenece: produce la invalidez de otra norma.

Una norma derogatoria implícita no es condición, sino que pone condiciones de aquello que regula: la invalidez deóntica de la norma incompatible con la «lex posterior». Es una regla «hipotética constitutiva» que pone condiciones suficientes de invalidez deóntica.: para que una norma sea deónticamente inválida, es suficiente que una norma posterior sobre la misma materia sea incompatible con ella.

European Journal of Law, Philosophy and Computer Science, núm. 1, 1995, págs. 186-196.

La expresión «lógica deóntica» («deontic logic») fue usada por primera vez con su significado actual por Georg H. von Wright, al distinguir los conceptos modales deónticos (lo obligatorio, lo permitido, lo prohibido) de los aléticos, los existenciales y los epistémicos.

El presente artículo no se centra en la lógica deóntica, sino en la «deóntica» («deontics»), definida por Amedeo G. Conte como «teoría del deber ser en tanto que deber ser». De forma análoga a como la metafísica, como «teoría del ser en tanto que ser», estudia el ser en su «constitutiva onticidad», la deóntica estudia el deber ser en su «constitutiva deonticidad». La deóntica representa una relevante contribución a la filosofía del lenguaje normativo al afrontar los sistemas formales de cálculo deóntico desde el punto de vista de sus fundamentos teórico-filosóficos, reservando a la lógica deóntica el análisis de los problemas estrictamente técnicos derivados de los mismos.

En Ayllón, J., Escalona, G. y Gayo, M. E., «Homenaje al Profesor Fernández Galiano», Ed. Uned, Madrid, 1995, págs. 17-28.

El artículo analiza el concepto de validez deóntica pragmática. La validez pragmática, relativa a actos deónticos, es la validez dependiente de las condiciones que, o bien han sido puestas en y por un ordenamiento (validez pragmática «thética»), o bien conciernen al concepto del acto del que se predica la validez (validez pragmática «athética»).

La cuestión de las condiciones intrínsecas de validez (athética) de un acto ha sido estudiada en la filosofía del lenguaje normativo desde el punto de vista de la teoría de los performativos (Austin) y de la teoría de los actos lingüísticos (Searle), teorías que el autor comenta en relación con el concepto de regla constitutiva utilizado en teoría del derecho.

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, 1995, págs. 323-335.

El artículo parte de la distinción entre «norma» como enunciado deóntico («deontic sentence»), como acto de enunciación de un enunciado deóntico («deontic utterance»), como proposición deóntica expresada por un enunciado deóntico («deontic proposition») y como status deóntico, como estado de cosas extralingüístico al que hace referencia una proposición deóntica.

Los autores relacionan esta distinción con la que diferencia a la validez deóntica sintáctica (validez que, predicable de status deónticos, está condicionada por las reglas constitutivas del ordenamiento), a la validez deóntica semántica (validez que, predicable de enunciados deónticos, es el «análogon» deóntico de la verdad de los enunciados apofánticos) y a la validez deóntica pragmática (validez que, predicable de actos deónticos, depende de las reglas que en cada ordenamiento ponen sus condiciones de validez).

Ed. Reus, Madrid, 1995, 350 págs.

Este libro se trata, como dice su autor, de «un texto de carácter instrumental y, como tal, dirigido primordialmente a los estudiantes de los primeros cursos de la licenciatura en Derecho», que se articula en torno a los siguientes once capítulos:

Cap. I. Concepto y teorías del Derecho

I. Introducción: Localización del Derecho

II. El hecho del Derecho

III. El Derecho como norma

IV. El Derecho como ovalor

V. Teorías del Derecho y reduccionismos jurídicos

VI. Conclusión

Cap. II. Las grandes dualidades jurídicas

I. La ambigüedad del Derecho y sus consecuencias

II. Derecho natural y Derecho positivo

III. Derecho público y Derecho privado

IV. Derecho objetivo y Derecho subjetivo

V. Derecho interno y Derecho internacional

Cap. III. Derecho y otros sistemas normativos

I. Introducción

II. Derecho y moral

III. Derechos y reglas de trato social

Cap. IV. Conocimientos jurídicos: la ciencia del Derecho

I. Introducción: tipos de conocimientos

Cap. V. La teoría normativista del Derecho y la norma jurídica

I. Teoría del Derecho y normativismo jurídico

II. Análisis de la norma jurídica

III. Caracteres de la norma jurídica

IV. Clasificación de la norma jurídica

Cap. VI. El ordenamiento jurídico y sus caracteres

I. La sistematicidad del ordenamiento jurídico

II. La idea del legislador racional y los caracteres del ordenamiento jurídico

Cap. VII. La unidad del ordenamiento jurídico y las fuentes del Derecho

I. Introducción: concepto de fuentes del Derecho

II. Fuentes del Derecho y jerarquía

III. Fuente principal del ordenamiento: la ley en sentido estricto

IV. Fuentes indirectas del ordenamiento

V. Esquema de las fuentes del Derecho

VI. La unidad como característica del ordenamiento

Cap. VIII. La aplicación del Derecho

I. Introducción

II. Teorías acerca de la aplicación del Derecho

III. La mecánica de la aplicación del Derecho

Cap. IX. El problema de las lagunas y la plenitud del ordenamiento jurídico

I. La plenitud como dogma jurídico

II. Clasificación de las lagunas

III. La integración de las lagunas

Cap. X. La coherencia del ordenamiento jurídico: antinomias y redundancias

I. Redundancias

II. Antinomias

Cap. XI. La interpretación jurídica

I. Introducción

II. Concepto de interpretación

III. La interpretación jurídica

(Isabel Lifante Vidal)

Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 403-431.

En este artículo el autor usa dos modelos teóricos para la resolución de un problema jurídico concreto: el del reintegro y las mejoras en la liquidación de situaciones posesorias (arts. 453 a 455 del Código civil español). En particular, recurre al modelo de análisis lógico de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, y al de la argumentación jurídica de Neil MacCormick.

El objetivo del trabajo -dice su autor- es resaltar algunos problemas que puede tener la dogmática jurídica al analizar un caso, y poner de manifiesto que el éxito depende de distinguir claramente los distintos tipos de problemas con los que pueden encontrarse (la identificación de las normas jurídicas, la sistematización de tales normas y la modificación o transformación de los sistemas jurídicos) y afrontar cada uno con métodos distintos. En el caso en cuestión, dice el autor, la identificación de las normas no plantea problemas; sin embargo, las tareas de sistematización y de modificación o transformación resultan algo más complejas. El autor considera que la primera de estas tareas es de dominio exclusivo de la lógica, y por ello utiliza el modelo de Alchourrón y Bulygin para detectar una laguna. La segunda tarea es de dominio compartido entre la lógica y la teoría de la argumentación jurídica; aquí el autor utilizará el modelo de MacCormick para completar el sistema.

Tras este análisis práctico, el autor llega a las siguientes conclusiones:

a) «La interpretación del texto legal es una tarea importante, ya que de ella dependen todas las afirmaciones ulteriores. Algunas discrepancias entre los juristas (como lo es la existencia o no de una laguna) provienen de distintas interpretaciones del texto legal. Distintas interpretaciones importan distintos sistemas (distintas normas). Si se parte de sistemas distintos es razonable que se arriben a conclusiones distintas.

) La lógica es una herramienta importante para la tarea sistematizadora. Ella nos pone de manifiesto dos propiedades formales de los sistemas normativos: la completud y la consistencia.

c) (Consecuencia de lo anterior) La lógica sirve para detectar casos difíciles como lo son las lagunas (incompletud) y las contradicciones (inconsistencia).

d) En la tarea reformuladora, la lógica y la argumentación jurídica se complementan [...]

e) La teoría de la argumentación jurídica no siempre ofrece una única respuesta correcta (aunque esto no significa que a veces la ofrezca). En algunos casos, como el nuestro, sólo nos ofrece un 'abanico' de respuestas coherentes con el sistema; un conjunto de respuestas correctas alternativas.

f) La distinción entre la tarea descriptiva y la reformuladora es una distinción crucial, que no siempre es tenida en cuenta. Las normas creadas en base a la argumentación jurídica no pertenecen al sistema en cuestión, y esto no ha sido advertido por muchos teóricos de la argumentación jurídica, que sostienen que el derecho positivo proporciona siempre, cuando menos, una respuesta correcta.

g) Por último, y a modo de tesis final: Si [...] 'el valor de lógica consiste precisamente en que obliga a explicitar las premisas tácitas de los argumentos', entonces, el valor de la argumentación jurídica consiste en que permite justificar la corrección de tales premisas tácitas».

(Isabel Lifante Vidal)

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, Madrid, 1995, págs.175-194.

«La finalidad de estas líneas -nos dice el autor- es la de desarrollar algunas reflexiones, ciertamente genéricas, sobre determinadas dimensiones de la Filosofía del Derecho, que pueden contribuir a caracterizarla respecto a otros modos de aproximación al fenómeno jurídico(...)articularé las reflexiones que siguen conforme a un esquema en el que, tras diferenciar la influencia de la Filosofía del Derecho en la formación y en las funciones a desempeñar por el jurista, ensayaré una caracterización -que pudiera ser entendida como una justificación- a partir, de un lado, de la consideración de la Filosofía del Derecho como filosofía centrada en problemas respecto de los cuales la aproximación puramente científica es insuficiente y, de otro, de su dimensión crítica. Concluiré planteando algunas ideas sobre la utilidad de la Filosofía del Derecho.»

(Macario Alemany)

Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, 159 págs.

Este libro recoge las siguientes prácticas:

Práctica núm. 1: sobre las relaciones entre Derecho y Moral, a partir de caso de los Juicios de Nuremberg;

Práctica núm. 2: El Estado de Derecho, a partir de la definición que se encuentra en el texto constitucional del Estado Español;

Práctica núm. 3: Normas y Ordenamiento Jurídico, a partir de la imposibilidad de reducir la diversidad de normas a una estructura única;

Práctica núm. 4: Conceptos Jurídicos Fundamentales: Derecho Subjetivo, a partir de los distintos sentidos de «Derecho Subjetivo»;

Práctica núm. 5: Interpretación y Aplicación del Derecho, a partir de la función judicial de interpretar y aplicar el Derecho;

Práctica núm 6: Valores Jurídicos, a partir de la identificación de los valores jurídicos, libertad, igualdad, solidaridad y seguridad con aspectos de la realidad en que aparecen plasmados. Cada práctica incluye un cuestionario.

Finalmente, recoge un apéndice: «Universidad y Formación de Juristas» a partir de la introducción al estudio del papel de la Universidad en la sociedad y en la formación jurídica de los estudiantes, en particular.

(M. Teresa Cantó López).

Centro de Estudios Constitucionales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, 428 págs.

El libro pretende reflexionar sobre las raíces históricas y filosófico-políticas del movimiento revolucionario norteamericano. Se trataba, fundamentalmente, de alcanzar tres objetivos:

1. Profundizar en las corrientes doctrinales que influyeron en la génesis y desarrollo de la Revolución. Para ello acudí, en primer lugar, a la fuente más directa, a los propios escritos revolucionarios, a las Cartas Fundacionales, a los documentos personales de los líderes norteamericanos, y a los textos surgidos de las Asambleas coloniales y Congresos interprovinciales. Descubrí así que la ideología de la Revolución no se halla plasmada en cuerpos sistemáticos de doctrina. Se nos revela en toda su profundidad fundamentalmente a partir del estudio de la denominada «literatura de la Revolución», todo un conjunto de «panfletos» o «folletos» que surgen, principalmente, a partir de la publicación de la «Stamp Act» en 1765. A través de estos escritos los colonos fueron capaces de reelaborar fuentes ideológicas muy dispares: principios extraídos de la historia de Roma y de los filósofos clásicos, fundamentos del «common law» inglés, influencias del iusnaturalismo racionalista, teorías sobre el origen del poder político sostenidas por el puritanismo norteamericano y doctrinas expuestas por los ideólogos radicales «whig» ingleses de los siglos XVII y XVIII. Todo ello no aparece en su pureza original, sino adaptado a los propios intereses y necesidades de una sociedad en lucha por su libertad.

2. Al abordar el estudio del fin esencial del movimiento revolucionario, pude descubrir que tanto la literatura revolucionaria como los textos legislativos coloniales revelaban algo nítido y claro: el objetivo principal era precisamente conservar las libertades, principios e instituciones que, desde los primeros asentamientos, habían disfrutado los colonos por su condición de ingleses. Aparece especialmente clara una idea que había ido cobrando fuerza a través de los escritos más radicales que llegaban desde Inglaterra: la creencia en la existencia de toda una conspiración contra sus libertades, de un plan deliberado destinado a despojarles de sus tradicionales prerrogativas. La apelación a esta conspiración llegó incluso a plasmarse formalmente en la Declaración de 1776.

3. Ya en tercer lugar, intenté aproximarme al estudio del proceso mediante el cual determinados conceptos y principios básicos pertenecientes a la tradición jurídica y constitucional inglés llegaron a transformarse, bajo el influjo y la presión de toda una lucha ideológica, y con la ayuda de las fuentes ya reseñadas, en una nueva vía de legitimidad. En su desesperado esfuerzo por limitar la jurisdicción del Parlamento inglés sobre las colonias, los padres revolucionarios sostuvieron una verdadera batalla ideológica por encontrar cauces argumentales en los que apoyar los principios y realidades políticas que eran ya patrimonio de Norteamérica. Este esfuerzo les condujo, entre otras cosas, a reconsiderar el fundamento y alcance de la soberanía del Parlamento inglés, a modificar el tradicional modelo de Constitución y a elaborar uno propio, e incluso a reformular el contenido y fundamento de sus derechos. Y ello, hasta el punto, con respecto a esta última cuestión, de llegar a transformar, tras un profundo proceso de racionalización, el concepto histórico tradicional anglosajón de derechos de los súbditos británicos, para adoptar, en el texto de la Declaración de 1776, una fundamentación iusnaturalista racionalista.

En Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, págs. 155-174.

Insertados, fundamentalmente, en el marco del Estado Social de Derecho, no faltan autores que, apoyándose en su dependencia de los factores políticos, económicos y sociales, en la indeterminación de los preceptos que los reconocen y en los problemas que genera su justiciabilidad, han negado y niegan a los derechos económicos, sociales y culturales el estatuto de derechos subjetivos exigibles jurídicamente, defendiendo su mero carácter programático. En esta cuestión centré, de modo especial, mi interés, intentando profundizar en la posibilidad de entender los derechos de libertad y de igualdad, no como dimensiones separadas, e incluso contradictorias, sino en clara interrelación. En el trabajo sostenía que precisamente los derechos de igualdad deben contribuir a otorgar a los de libertad un contenido real. En él intentaba demostrar que éstos no son un peligro para la libertad, sino un requisito para su existencia real. Por otro lado, trataba de insistir en que si precisamente la democracia tiene que perseguir una síntesis de libertades individuales y deberes sociales, no puede hablarse de democracia sin solidaridad. A través de ella se trataría de alcanzar la justicia social que los derechos de la igualdad no han logrado.

Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, núm. XII, 1995, págs. 269-300.

El trabajo gira en torno al problema de la discriminación, entendida, no como un ejemplo de desigualdad de trato ante la ley, sino más bien como un fenómeno de segregación de origen social. En este sentido se trataba de analizar las semejanzas y diferencias entre el principio de no discriminación, y las exigencias de igualdad formal y material. Ello determina la necesidad de enfocar la tutela antidiscriminatoria, no desde parámetros exclusivamente reparadores y negativos, en el sentido de limitarse a intentar prohibir y anular las disposiciones jurídicas y los actos discriminatorios. Al tratarse de un fenómeno social, de carácter histórico y sistemático, especialmente arraigado y que afecta, de modo reincidente, a determinados colectivos identificables, se trataría de insistir en las medidas positivas y de carácter promocional.

Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 5, 1995, págs. 185-200.

En el trabajo propongo una caracterización del concepto de discriminación alejada de la tradicional desigualdad formal de trato y próxima a la exigencia de igualdad material. La discriminación sería así entendida como un fenómeno de orígenes sociales, no legales, entendido como una situación de marginación histórica y profundamente arraigada en un determinado colectivo social, que incide sobre grupos muy determinados, caracterizados, bien por razones derivadas de opciones legítimas de todo ser humano, o bien por concurrir en ellos rasgos inseparables de su persona, sobre los que el sujeto no posee ninguna posibilidad de elección. Asimismo, insisto en los orígenes sociales y no meramente jurídicos del concepto.

Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, 306 págs.

El libro se compone de cinco grandes capítulos en los que se abordan diferentes temas: Capítulo I: Ordenamiento, fenómeno normativo y poder judicial; capítulo II: El proceso de decisión: la argumentación; capítulo III: El proceso de decisión: la interpretación; capítulo IV: Los enunciados normativos judiciales; capítulo V: Consecuencias de la creación normativa judicial.

El problema de la creación judicial del Derecho es planteado desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. En su libro Rafael de Asís pretende exponer las notas más destacadas de la decisión judicial y su papel en el Derecho. El objetivo de este trabajo -según el autor- «consiste en demostrar cómo la actividad judicial es productora de normas». El libro trata de exponer una visión global de las normas y de quienes las crean, y además describe el proceso de decisión judicial como productor de normas. Para el autor, los jueces crean dos tipos de normas, una

general y otra individual, siendo la primera la más relevante, identificándolas con la ratio decidendi y el fallo respectivamente. Con este fin, en el proceso de decisión eminentemente valorativo, elabora un modelo en el cual la interpretación se convierte en un pilar básico.

(M. Teresa Cantó López)

Laguna, La Laguna, núm. 3, 1995, págs.179-187.

En este artículo el autor comenta el libro Desde la perplejidad de Javier Muguerza. Recurriendo a la forma epistolar, Atienza contesta a toda una serie de dudas y objeciones, planteadas por «un joven iusfilósofo», sobre la obra de Muguerza. En primer lugar, se señalan las principales premisas de la argumentación de Muguerza: a)posibilidad de la razón práctica, b) prevalencia de la razón práctica sobre la razón teórica, c)reconocimiento de los límites de la razón, d)recepción de los planteamientos de Kant, y e)necesidad de configurar la razón en términos dialógicos. En consecuencia, Atienza considera que la ética de Muguerza forma parte de las llamadas éticas dialógicas o discursivas.

En segundo lugar, Atienza señala las diferencias de la ética de Muguerza con otras éticas dialógicas o discursivas. Las diferencias -nos dice el autor- residen «en la defensa por parte del primero (Muguerza) de tres o cuatro tesis que cabría llamar -que él llama- así: tesis del disenso, del individualismo ético, del imperativo de la disidencia y de la perplejidad de la ética. Si digo «tres o cuatro tesis» -continúa Atienza- es porque la tercera, la del imperativo de la disidencia, quizás pudiera reducirse a o verse como un corolario de las dos primeras, de la misma manera que la apelación a la ética de la resistencia con que acaba el libro vendría a ser la misma tesis de la perplejidad, pero vista desde otro ángulo -desde el ángulo de la acción».

En tercer lugar, el autor comenta cada una de las tesis de Muguerza. Con respecto a la tesis del disenso, dado que no tiene sentido afirmar que el enunciado X o la acción Y se justifican porque A, B, etc., están en desacuerdo con X o Y, hay que interpretar que Muguerza, de una forma un tanto ambigua, sostiene una tesis crítica, que niega que «el consenso, por muy racional que se pretenda -esto es, aunque se vea como el fruto de un diálogo en el que todos puedan participar y en condiciones de perfecta libertad e igualdad-, no puede servir como el criterio de verdad o corrección». Con respecto a la segunda tesis -la del individualismo ético-, se comentan dos dudas: una, con respecto a que en la ética de Muguerza tengan cabida las instituciones; otra, sobre si el subjetivismo de Muguerza no termina siendo puro y duro subjetivismo moral. La tercera tesis de Muguerza -la del imperativo de la disidencia- coincide con la segunda de las formulaciones del imperativo categórico kantiano, pero reviste para él un carácter negativo. Las dudas que para Atienza suscita esta tercera tesis son: «si se supone que la ética ha de cumplir la función de guiar de alguna forma nuestras conductas, ¿basta para ello con mandatos negativos?¿Y puede una ética racionalista prescindir del principio de universalización, esto es, de la primera formulación del imperativo categórico?». Con respecto a la primera, Atienza considera que «si pretendemos que las instituciones -por ejemplo, el Derecho- funcionen de acuerdo con pautas éticas, parece claro que la ética no puede reducirse simplemente a mandatos negativos». No obstante, el propio Atienza considera la manera de enfrentar este argumento desde las tesis de Muguerza: se podría reivindicar, en primer lugar, la distinción entre moral crítica y moral social y, en segundo lugar, cabría considerar que la ética (de Muguerza) puede desempeñar una función social, de tipo negativo o crítico, desde la perspectiva de una concepción conflictualista de la sociedad». La segunda objeción se la plantea el propio Muguerza en el libro, y sobre ella precisamente construye su tesis de la perplejidad: «reconoce que la ética no puede prescindir de la pretensión de universalización, pero lo que ocurre es que no puede atender a esa exigencia descuidando el principio de autonomía». Sobre esta tesis de la perplejidad Atienza nos dice que «es (la perplejidad) de quien se sabe dentro del laberinto, pero además desconoce si existe o no una salida. Lo único que sabe -como indicaba Bobbio- es algo negativo: que hay calles sin salida. La ética no puede ofrecer al hombre ninguna salvación y ni siquiera una guía que no sea de carácter negativo; es, como si dijéramos, una especie de mapa para ir a un lugar que se sabe no existe (y se supone nunca va a existir, aunque algo se conoce sobre cómo tendría que ser, o que no ser) y en el que sólo están señaladas las direcciones prohibidas.» Por último, Atienza comenta la tesis de la resistencia que, como adelanta más arriba, no es sino la tesis de la perplejidad vista desde el ángulo de la acción; a la cita de Isaías que Muguerza llama en su trabajo para explicar esta tesis («'Centinela, ¿cuánto ha de durar la noche todavía?', a lo que el centinela respondía 'la mañana ha de venir, pero es de noche aún. Si queréis preguntar, volved otra vez'») Atienza añade que «Hoy quizás tendría que decir más bien 'no sé si la mañana llegará. Puede que sí, puede que no. Pero llegue o no llegue, resistid'».

(Macario Alemany)

Oñati Proceedings, I. I. S. L., Vitoria-Gasteiz, 1995, págs.3-16.

A la pregunta «¿Qué puede hacer la teoría por la práctica judicial?», Atienza contesta que «lo que puede hacer (la teoría del Derecho) es contribuir a aclarar las cosas (los conceptos) y a sugerir también cursos de acción». Esta segunda función no ha de entenderse en sentido fuerte, como si el teórico debiera indicar al práctico del Derecho qué es lo que ha de hacer, sino en un sentido débil o mínimo: «puesto que la clarificación de conceptos, la formulación de clasificaciones, etc. no debe -no puede- ser un fin en sí misma, esas operaciones significan también, en una cierta medida -si se quiere, en una medida mínima-, prescribir». Como método para poder verificar o falsar esta función prescriptiva -en sentido débil- de la teoría, el autor presenta 10 tesis acerca de la actividad del juez, a fin de que el lector juzgue si contribuyen o no a aclarar la práctica judicial y a sugerir algunas cursos de acción. La primera tesis sostiene que juzgar implica siempre decidir. La segunda tesis se basa en la distinción entre, por un lado, decidir y, por otro lado explicar o justificar. La tercera tesis sostiene la distinción entre explicar y justificar; es decir, la distinción entre las causas (razones explicativas) que producen una decisión y las razones (justificativas) que nos la presentan como aceptable. La cuarta tesis sostiene que justificar una decisión jurídica significa algo distinto, según se trate de casos fáciles o de casos difíciles. Según la quinta tesis, la lógica deductiva no es, ni puede ser, el único mecanismo de control de la racionalidad de las decisiones del juez. La sexta tesis sostiene una concepción de la argumentación, que integra la concepción lógica en un esquema amplio, según la cual se trataría de «un acto de lenguaje complejo que solo cabe realizar (en sentido propio) en situaciones determinadas; concretamente, en el contexto de un diálogo (con otro o con uno mismo), cuando aparece una duda o se pone en cuestión un enunciado, y aceptamos que el problema ha de resolverse por medios lingüísticos (por tanto, sin recurrir a la coacción física). La relación esencial aquí no es la de inferencia lógica -en el sentido de inferencia deductiva- sino la de ser un argumento a favor de y ser un argumento en contra de». La séptima tesis sostiene que, en general, los criterios para saber si se ha tenido éxito en la justificación externa integran la llamada razón práctica. La octava tesis sostiene que la justificación de las decisiones judiciales implica necesariamente la utilización de normas y principios morales. Según la novena tesis la moral que cabe encontrar en las decisiones judiciales es una moral objetivista y, en cierto sentido, interna al Derecho. La décima, y última tesis, tiene por objeto reconocer la existencia de los límites de la razón, y cómo estos límites pueden encontrarse en la práctica judicial.

(Macario Alemany)

Este artículo trata de la polémica -mantenida entre Tomás R. FERNÁNDEZ, de un lado, y Luciano PAREJO y Miguel SÁNCHEZ MORÓN, de otro- sobre los límites del control judicial de la actividad discrecional de la Administración.

En opinión del autor, los términos de la polémica distan mucho de ser claros por dos razones: a)las diferencias entre los contendientes parecen obedecer en muchas ocasiones «más a discrepancias de actitudes que de creencias»;y b)la discusión se mueve, al menos, en dos niveles: «Por un lado, está la cuestión de cuáles son -o cuáles deben ser- los límites del control judicial de la actividad discrecional de la Administración en el Derecho español. Por otro lado -en un nivel más abstracto- se plantea el problema de cómo se conecta lo anterior con las líneas de evolución del Derecho administrativo, con la distinción entre administración y jurisdicción, con la concepción del Estado de Derecho, etc. Las cuestiones concernientes al primer nivel pertenecen a la dogmática jurídica en sentido estricto; las del segundo nivel atañen a lo que cabría denominar alta dogmática o incluso teoría general del Derecho». Atienza sostiene que las discrepancias de los autores se producen en el segundo nivel: «Interpretada así la polémica, lo que PAREJO y SÁNCHEZ MORÓN estarían reprochando a Tomás R. FERNÁNDEZ sería básicamente que el planteamiento de este último lleva (al menos, potencialmente) al activismo judicial y a propugnar una ilegítima inmiscusión de los jueces en un terreno reservado a la Administración».

Atienza sintetiza en cuatro argumentos las críticas de PAREJO y SÁNCHEZ MORÓN a la posición de Tomás R. FERNÁNDEZ e indica porqué le parecen inaceptables. Sin embargo, el que las críticas mencionadas no estén justificadas no significa que sean reconducibles los contendientes a una misma posición. En cuanto al discurso explícito, las diferencias entre una y otra posición «son más de énfasis que propiamente teóricas». En cuanto a las diferencias «en el terreno de lo no explicitado o apenas explicitado(...)En mi opinión, - dice Atienza-la contraposición -ciertamente, bastante radical- que anima la polémica(...)se encuentra en un extremo apenas explicitado en la discusión y que pertenecería, si se quiere, a un tercer nivel de abstracción: el de la Teoría del Derecho pura y simple. A lo que me estoy refiriendo es, pues, a dos diversas formas de entender el Derecho y su función en el contexto del Estado democrático.» Atienza considera que «el Estado democrático de Derecho, en cuanto idea regulativa, significa el sometimiento del Estado, del poder, a la razón, y no de la razón al poder». Esta concepción tiene una importante consecuencia y un presupuesto: la consecuencia es que «las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente en razón de la autoridad que las dicta; además se precisa que el órgano en cuestión aporte razones intersubjetivamente válidas, a la luz de los criterios generales de la racionalidad práctica y de los criterios positivizados en el ordenamiento jurídico»; y el presupuesto «es una concepción suficientemente amplia de la razón, o sea, el postulado de que la razón no es únicamente razón instrumental o estratégica, sino también razón respecto de los fines, razón práctica.» Pues bien, la concepción que subyace a la postura de Tomás R. FERNÁNDEZ es básicamente coincidente con la de Atienza; mientras que para PAREJO y SÁNCHEZ MORÓN la consecuencia que se desprende de la idea del Estado democrático de Derecho es «la configuración de un ámbito (creciente) de decisiones que se justificarían simplemente -o básicamente- en razón de los sujetos -los órganos- que las adoptan; y el presupuesto a esta postura es «una concepción escéptica de la razón que, inevitablemente, les lleva al decisionismo».

En último lugar, Atienza considera una serie de cuestiones -«del máximo interés desde el punto de vista de la teoría del Derecho»- que suscita la polémica: a)»la cuestión de si el Derecho -y la dogmática jurídica- puede abrirse, aunque sea limitadamente, hacia una racionalidad de fines y de valores materiales, sin que ello suponga el abandono -o una pérdida notable- de previsibilidad y certeza (que serían valores puramente formales); b)la concepción del poder público; c)el alcance y función de la motivación; d)»la necesidad de contar con una teoría adecuada de los enunciados jurídicos «; e)la estructura de la argumentación jurídica; f)las diferencias entre la discrecionalidad del juez, de la Administración y del legislador; y g)el concepto de coherencia.

(Macario Alemany)

Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 3, ITAM, México, 1995, págs. 223-224.

Este brevísimo artículo circunscribe su objeto, como se dice en el título, a la formulación desprovista de introducción o consideración complementaria alguna, de diez recomendaciones numeradas para la correcta elaboración de un estudio dogmático. De este modo el autor llama, con concisión, su atención sobre aspectos tales como la utilización correcta de fuentes, la exigencia de claridad, el uso adecuado de las citas, la delimitación de su objeto, la autenticidad de la controversia, ofreciendo datos por la detección de falsos problemas y de cuestiones irrelevantes desde el análisis de las consecuencias que derivarían de sus diversas respuestas, lo que asimismo sirve para el hallazgo de problemas auténticos solapados en falsas controversias. La indagación del origen histórico y la correcta elección de la solución de entre las diversas posibles cierran este catálogo de reflexiones.

(Antonio González Moro)

En Analisi e Diritto. Ricercge di giurisprudenza analitica, 1995, pp. 237-251.

El artículo constituye una réplica a los trabajos de Ricardo Caracciolo (Due tipi di potere normativo) y Daniel Mendonça, José Juan Moreso y Pablo Navarro (Intorno alle norme di competenza), publicados ambos en el mismo número de Analisi e Diritto y que constituían otras tantas críticas a la concepción de las reglas que confieren poderes expuesta por los autores en Sulle regole che conferiscono poteri, publicado en el número de 1994 de la misma revista.

Los autores dividen su respuesta en los siguientes apartados: 1. La crítica a nuestra crítica de la concepción deóntica (o prescriptivista); 2. ¿Es justo nuestro tratamiento de la tesis conceptualista?; 3. Los problemas de nuestra concepción.

Tecnos, Madrid, 1995, 110 págs.

El capítulo primero se encarga de los siguientes temas: Antropocentrismo tecnocrático el carácter ilimitado de los recursos. El salvajismo y la naturaleza cono dueña incondicional del hombre (Maltusianisno, deep ecology, sociobiología y socialdarwinismo). El hombre como humus pensante, ser dependiente y guardián de la naturaleza (Ecologismo personalista).

El capítulo segundo habla de la Solidaridad cerrada o biorregionalismo; de la paz y ecología como problemas globales; la sunción de las culpas y eliminación de chivos expiatorios (condición de una solidaridad abierta); la insuficiencia de los Estados Nacionales, y la interdependencia ecológica.

El capítulo tres trata de las Declaraciones de derechos de Río y de Estocolmo; de la calidad de vida/desarrollo sostenible como derechos-deberes; de la exclusividad a la participación, y de la disponibilidad a la inalienabilidad.

El cuarto capítulo habla de la concepción patriarcal (la sumisión de la mujer y los hijos); de la crítica de la concepción patriarcal (igualdad varón-mujer, matrimonio), y de la igualdad de deberes entre mujer y varón.

     (César Tomás Rodríguez)

Materiali per una storia della cultura giuridica, vol. XXV, nº 2, 1995, págs. 477-493.

En el artículo se comienza por efectuar una serie de precisiones terminológicas relativas a la Feminist Jurisprudence (FJ), de origen estadounidense, y la teoría jurídica feminista eurocontinental. Se destaca seguidamente la coincidencia de ambas corrientes iusfeministas en la crítica al Derecho moderno, matizándose, no obstante el diverso alcance de cada una de ellas. Concretamente, en lo que atañe a la FJ, se hace hincapié en la influencia sobre la misma del Critical Legal Studies Movement y, aun sin negar el valor de la reflexión suscitada por ambos movimientos, se hace notar cierta perplejidad a la hora de la crítica que dirigen al Derecho moderno como «Derecho abstracto»; crítica que, en orden a ser aceptada, al menos en parte, se considera necesaria de clarificación. Así, de la necesidad de abstraer, se distingue el modo en el que operan y se construyen las abstracciones. Se distingue, igualmente, entre la abstracción y la universalidad. En la línea de estas distinciones, y de cierta crítica en este mismo sentido a la teoría del Derecho iuspositivista analítica se resalta el interés de ciertas propuestas entre las que destacan la de Luigi Ferrajoli, relativa a la reivindicación de ciertos derechos fundamentales (esto es, abstracciones) exclusivos de las mujeres (esto es, no generalizables), o la de la elaboración de un programa metodológico iusfeminista en el que tengan cabida la construcción y la crítica de conceptos desde una perspectiva sexuada. Finaliza el artículo apelando a la integración en el iusfeminismo de cierta labor de clarificación lingüística de la teoría del Derecho analítica.

Traducción de Cecilia Hidalgo. Ed. Gedisa, Barcelona, 1995, 432 págs.

Este es el primero de una serie de tres volúmenes que bajo el título de «Tratado de Justicia Social» ha escrito el autor. Con esta obra Brian Barry aborda de una forma extensa un viejo problema de la filosofía política pero de gran actualidad, ya planteando en una ingente y reciente masa bibliográfica y que es la naturaleza de la justicia en la sociedad. Se trata, pues, de un nuevo aporte a la discusión sobre la justicia social, iniciado en 1971 con la Teoría de la Justicia de John Rawls, que pretende profundizar en sus fundamentos y desarrollarla.

El libro está dividido en tres partes. El bloque que inicia la obra nos presenta una serie de casos, reglas y teoría acerca de los problemas de una división justa. Seguidamente se exponen las teorías de la justicia de David Hume y John Rawls. Para Rawls los principios de la justicia surgen al imponer una «moralidad» sobre las partes en ciertas circunstancias típicas, restringiendo la persecución de sus propios intereses. La asunción de tales principios consiste en un consenso sobre ciertas pautas de conducta, entre personas autointeresadas y racionales con aproximadamente igual poder en beneficio de su propia seguridad. Esta aceptación por parte de los participantes supone -seguimos con Rawls- el reconocimiento de los intereses de los demás y su consideración a la hora de elaborar una actividad conjunta. Por tanto, la aceptación de la justicia en la vida cotidiana depende tonto de la existencia de hecho de un equilibrio de fuerzas entre las partes como del reconocimiento de los otros como personas con intereses y capacidades semejantes comprometidas en una práctica común.

En último lugar, Brian Barry nos presenta un análisis crítico pormenorizado de dos tipos de respuesta a la pregunta: ¿qué es la justicia social?. Se trata de dos teorías que el autor considera rivales principales: la justicia como ventaja mutua y la justicia como imparcialidad. Ambas tienen en común dos características importantes: la primera, la idea de que las cuestiones sobre la justicia aparecen cuanto se produce un conflicto de

intereses entre individuos o grupos; la segunda, la idea de que en materia de justicia nadie puede obtener un acuerdo racional. En cambio, ambas perspectivas se diferencian en lo siguiente: la justicia como ventaja mutua permite que el consenso plasme deberes que emanan de la apelación al autointerés para actuar de forma justa, en cambio, la justicia como imparcialidad no se ve constreñida por la exigencia de que cada individuo halle en su actuar justo una ventaja para sí.

(Lorenzo Miralles)

Humana Iura. Suplemento de Derechos Humanos. Persona y Derecho, Universidad de Navarra, núm. 5, 1995, págs. 51-91.

Los Derechos humanos recogidos en la mayoría de los textos constitucionales y textos internacionales actuales son el resultado de una larga lucha por el reconocimiento, protección y garantía de los mismos a través de la historia. El presente artículo intenta plasmar brevemente cuáles han sido los principales planteamientos que la doctrina y las diversas corrientes filosófico-jurídicas han sostenido con respecto a los mismos, hasta llegar a su configuración actual. Estos planteamientos doctrinales van ineludiblemente unidos a una serie de etapas en que puede considerarse se ha articulado la historia. En la primera etapa, la prehistoria de los Derechos humanos, difícilmente puede utilizarse esta terminología y tan sólo pueden apuntarse breves pinceladas de lo que después serán los Derechos fundamentales. Esta prehistoria abarca períodos como la Antigüedad, la etapa Romana, el Cristianismo, la Patrística y la Escolástica, así como la Baja Edad media.

En segundo lugar, con el Renacimiento, la Reforma y la Escuela Española del XVI comienza a percibirse una generalización de estos Derechos, dejando de ser simplemente privilegios de un pequeño grupo de sujetos, como acaecía en la Edad Media.

Posteriormente, con el iusnaturalismo racionalista y los derechos subjetivos naturales se produce una universalización de los Derechos humanos. Sin embargo, estos derechos, ahora ya para todos, quedaban reducidos a los derechos civiles y políticos. Se hacía necesario un paso más, el de la incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales, siempre más difíciles porque requieren una prestación por parte del Estado. Hacemos también referencia a algunas corrientes que han desconfiado e incluso negado los Derechos humanos, tales como la Escuela histórica del Derecho, el marxismo y la teoría de los derechos subjetivos públicos. La etapa histórica actual de internacionalización de los Derecho humanos permite, por último, encontrar una línea común de protección y garantía.

Estudios sobre el Ordenamiento jurídico español. Libro conmemorativo del X Aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Burgos, 1996, págs. 741-759.

Al hacer referencia a las perspectivas filosófico-jurídicas en el Ordenamiento jurídico español resulta conveniente señalar que el principio supremo a la luz del cual deben entenderse los diversos conceptos e institutos jurídicos es la justicia. Esta justicia, que es universal, debe armonizarse con la individualidad de los hechos y de las normas, haciendo posible que los «principios jurídicos» se conecten con la idea universal de la justicia. En este sentido, la equidad en el ordenamiento jurídico español está llamada a desempeñar una importante función en aras de lograr una verdadera realización de la justicia.

Para entender adecuadamente la función de la equidad se hace necesario partir de la interpretación del Derecho, en concreto, de los criterios interpretativos y de la decisión judicial y su problemática: si el juez debe atenerse únicamente a la norma y hasta qué punto su ideología y formación influyen en su sentencia. Tras la labor de interpretación del Derecho se puede pasar a la aplicación del mismo. Hacemos una breve referencia a los sistemas del common law y el continental europeo, así como a los métodos de aplicación mecánica y de aplicación libre del Derecho.

Partiendo pues de la interpretación y de la aplicación del Derecho se puede llegar a una concepción más clara de la equidad. Se plantea su doble acepción, en primer lugar como fuente del Derecho, donde hacemos especial referencia a su relación con los Principios generales del Derecho, y en segundo lugar, considerándola como un medio de corrección legal, donde analizamos si es aceptable su consideración de regla más benigna que la del tenor literal de la norma. Por último, intentamos establecer la relación entre derecho natural, derecho positivo y equidad, puesto que algunos autores consideran que la equidad es una de las formas en que se expresa el derecho natural.

En: «Estudios Filosóficos», Salamanca, San Esteban, vol. 45, núm. 128, 1996, págs. 127-159.

En este trabajo intentamos poner de relieve cuáles son las principales teorías fundamentadoras de los Derechos humanos ciñéndonos a la doctrina española actual. Para ello diferenciamos dos corrientes principales, tales son la teoría de la valoración empírica de los Derechos humanos por un lado, y por otro la teoría de la fundamentación iusnaturalista. Somos conscientes de que en algunos casos, integrar a un determinado autor y su correspondiente fundamentación en una de estas dos opciones puede resultar un tanto problemático en la medida en que su posición pueda encontrarse en una vía intermedia entre las dos citadas.

En la actualidad aún sigue viva la búsqueda de los últimos fundamentos de los Derechos Fundamentales. La mayor parte de estas teorías podrían reconducirse a uno de los tres planteamientos que dominan hoy en día: los dos ya típicos de la fundamentación iusnaturalista y la fundamentación historicista-positivista, a las que hay que añadir la fundamentación ética o moral. En nuestro caso hemos preferido optar por la diferenciación entre valoración empírica de los Derechos humanos por un lado, y la fundamentación iusnaturalista por otro, puesto que resultaría excesivamente simple limitarnos a una simple reconversión de las diferentes teorías hacia alguna de las tres perspectivas señaladas.

En la primera, la empírica, incluimos corrientes diversas de pensamiento así como autores que niegan el planteamiento del problema de tal forma que consideran que no hay fundamentación filosófica significativa de los Derechos humanos sino más bien circunstancias que dan valor y priman los Derechos humanos sobre los demás derechos, como pueda ser la historia, la evolución de la sociedad y determinadas concepciones del Estado.

Con respecto a la fundamentación iusnaturalista nos ocupamos de contestar a las objeciones que frecuentemente se suelen hacer, tales como la de que esta teoría ignora la historicidad de los Derechos humanos, así también como la de que el hombre es libre y, sin embargo, el cumplimiento de esos derechos se le impone necesariamente. Por último, la tercera objeción es la de que el derecho natural no es derecho puesto que no está recogido en un código, como una ley positiva. Y es que el derecho natural es el fundamento de las normas que se recogen positivamente. Es auténtico derecho pues es criterio normativo de la acción humana que se realiza en el ámbito de la convivencia.

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, 1995, págs. 65-82.

Para el autor del artículo, los problemas demográficos especialmente en el Tercer Mundo y sus consecuencias ambientales se plantean de un modo incorrecto y manifiestamente etnocéntrico, donde el punto de vista dominante siempre es el occidental. Esto lleva a aplicar políticas demográficas en estos países en ocasiones manifiestamente contrarias a los derechos humanos.

Bellver no comparte las ideas de aquellos que entienden el crecimiento demográfico como una catástrofe en si misma, o como una amenaza para el equilibrio ambiental del planeta y el bienestar colectivo. El autor propone como punto inicial de discusión un planteamiento distinto basado en tres principios que, a su juicio, deberían regir las políticas de población:

a) El valor infinito de cada vida humana: «la vida humana es la principal riqueza del planeta y cualquier vida humana, ya concebida, debe considerarse mas como una solución que como un incremento del problema de la población.»

) La sociabilidad antológica del ser humano y el igual valor de cada vida humana. Frente a la «antropología moderna», el autor sostiene que «la antropología alternativa» reconoce que la sociabilidad del genero humano no se asienta en un pacto voluntario y extremo, sino que es un aspecto constitutivo del ser humano.

c) El carácter limitado de los recursos materiales, cuya consecuencia inmediata sería el reconocimiento de que el modelo de producción y consumo occidental no es racional.

Partiendo de estos principios, el autor realiza en la segunda parte del trabajo un análisis crítico de las ideas antinaturistas, basadas tanto en «el liberalismo individualista, como en concepciones de ecologismo radical, como la llamada Deep Ecology y fundamentalmente de las políticas demográficas resultantes de ellas, especialmente cuando suponen la imposición coactiva de métodos de control de natalidad.

Estas políticas impuestas del Norte a los países del Tercer Mundo, serían un atentado contra los derechos humanos por ir contra la libertad individual, contra las tradiciones culturales y contra las posibilidades de crecimiento económico de estos pueblos.

(Manuel González-Moro Tolosana)

Ed. Verbo Divino, Pamplona, 1995, 230 págs.

Para el autor, «si estamos dispuestos y queremos apostar realmente por la recuperación y prevalencia de aquellos principios cuya presencia estimamos inexcusable, y consideramos además que ese proceso de recuperación es inaplazable, hemos de ser conscientes y comprometernos de una u otra forma en la detección y prevención de abusos, tropelías y aberraciones». Por ello, uno de los objetivos principales de este libro es «intentar descubrir, desvelar y evidenciar las respectivas estrategias de poder que se ocultan día a día con extraña naturalidad, como si fueran tenues crepúsculos, a través de mecanismos y dinámicas sutiles, oscuras y opacas».

El libro se compone de tres partes. En la primera el autor aborda temas como «la mentira del poder, la capacidad de seducción, la pérdida de credibilidad y sus consecuencias políticas, los parásitos del poder, el poder y la corrupción, etc». En la segunda parte el autor se ocupa «del tema del racismo y la xenofobia, a partir de las estrategias de poder que operan en torno a las prácticas de desigualdad social e intolerancia, tanto en su dimensión política como económica y cultural, y fundamentalmente desde la perspectiva de la filosofía moral». En la tercera parte, el autor trata temas como «el planteamiento actual de la des-obediencia, la objeción de conciencia y principalmente la insumisión respecto al poder político, girando en torno a principios tales como legalidad, legitimidad y justicia». Para concluir, el autor dedica unas páginas «a modo de epílogo, a la inhumana guerra que sigue teniendo lugar en los Balcanes, y principalmente en Bosnia».

(Daniel González Lagier).

Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, No. 4, págs. 111-117.

En este artículo el autor traza una panorámica general de las que han sido sus preocupaciones más importantes y de los ejes centrales desde los que las ha abordado. Así, comenzando por las relaciones entre derecho y ciencia política y citando a Hans Kelsen, Pareto, Mosca y Elías Canetti como algunos de los autores que más le han influido, Bobbio repasa su pensamiento acerca de la democracia (tanto la interior de cada Estado como la democracia en el sistema internacional), los derechos del hombre y la paz, para llegar a una última conclusión: «el problema de los derechos del hombre y el de la paz están estrechamente conectados con el de la democracia. Una ideal teoría general del Derecho y de la política debería estar constituida por tres partes que formaran un único sistema [...]. Sin unos derechos del hombre reconocidos y protegidos no existe democracia; sin democracia no existen las condiciones mínimas para la solución pacífica de los conflictos».

(Juan Ruiz Sierra).

Prólogo de Joaquín Estefanía y traducción de Alessandra Picone. Ed. Taurus, Madrid, 1995, 187 págs.

Este trabajo de Bobbio se dirige a rehabilitar la contradicción entre izquierda y derecha como criterio de identificación y análisis político. Para Bobbio, el mantener vigente esta distinción- que, por otra parte, por sí misma se sostiene en el debate público actual- constituye una herramienta importante para interpretar actitudes políticas que tienden falsamente a identificarse. Así, para este autor, ni las acusaciones de imperfección, anacronismo e inoportunidad que ha sufrido el debate izquierda-derecha ni el surgimiento de las llamadas «ideologías trasversales» -como el ecologismo o el feminismo- desvirtúan el papel que esta distinción sigue ocupando en el devenir político. El componente ideológico que conlleva esta distinción no se ha perdido, en la opinión de Bobbio, en el pregonado «fin de la historia» ni tampoco en la formación de partidos políticos que cada vez con mayor empeño se autodenominan «de centro». Este trabajo de Bobbio penetra en estos componentes ideológicos y muestra en qué medida esta distinción y la posición que se adopte ante ella implica una toma de postura ideológica ante valores sociales permanentes como la igualdad.

(Pablo Larrañaga)

Traducción de Juan Alonso Hierro. Ed. Celeste Ediciones, Colegio de Economistas, Madrid, 1995, 222 págs.

Este libro contiene las aportaciones de J. M. Buchanan y G.Tullock a la obra «Properly Rights and the Limits of Democracy»(1993).

El libro recoge dos ensayos que expresan el problema de la Teoría de la Elección Pública. En el primero de los ensayos, titulado «La Propiedad como Garante de la Libertad», J. M. Buchanan, se sitúa en el marco de la denominada «Economía Constitucional» e investiga sobre la relación entre propiedad

rivada y libertad individual. Buchanan sostiene que la propiedad privada es la que permite una mayor eficiencia productiva y económica. Sólo ésta, supone una garantía frente a las posibles agresiones del mercado. En consecuencia, rechaza los límites que establece el poder político al reconocimiento de los Derechos de Propiedad y manifiesta la necesidad de reformas constitucionales que acoten la acción del poder político.

En el segundo de los ensayos, «Rent-Seeking» Gordon Tullock reflexiona sobre la vinculación entre rent-seeking (búsqueda de rentas), mercado político y regulación económica analizando el papel de los distintos actores de ese mercado político (legisladores, votantes, medios de comunicación, grupos de interés, burócratas, Presidentes y judicatura). Coincide en la necesidad de una reforma constitucional encaminada a proteger los

derechos de propiedad y las actividades productivas mediante la fijación de una serie de límites que impliquen un freno al desbordamiento del sector público e incentivando a los individuos hacia actividades de producción de bienes y de servicios.

(M. Teresa Cantó López)

Pentalfa, Oviedo, 1995.

«El presente opúsculo -señala el autor del libro- intenta responder a la pregunta ¿qué es la filosofía? tal como esta pregunta está siendo planteada, prácticamente, en los debates políticos y administrativos en la España del presente». Así, la parte primera y central del libro -que fue concebida originalmente como contribución al congreso de profesores de filosofía convocado en Granada en septiembre de 1995- constituye un reflexión sobre «el lugar de la filosofía en la educación». La segunda parte del libro trata de delimitar, por su parte, «el papel de la filosofía en el conjunto del saber constituido por el saber político, el saber científico y el saber religioso de nuestra época».

(Ángeles Ródenas)

Justicia, Solidaridad, Paz. Estudios en Homenaje al Prof. José M' Rojo Sanz, Publies. del Dpto. de Filosofía del Derecho, Moral y Política de la Universitat de València, 1995, vol II, págs. 545-558.

Sobre la idea de «solidaridad» conducida a través de la metáfora epistemológica de la «experiencia de viaje» y el experimento mental de la «excentricidad» se ofrece un periplo por la historia y creación literaria que comienza en la precursora noción de «soldadura humana» en 'Los Caníbales» de Montaigne para recorrer sucesivamente etapas como el pensamiento citérico de Paul Tallement, el robinsonismo eurocéntrico en Defoe, la reflexibilidad en «Cartas Persas» de Montesquieu, la «extravagancia» orientalista de Voltaire, el relativismo de Swift o los «viajes interiores» de Lewis Carroll y H. G. Wells, regresando de nuevo al punto de partida, por una variante en diversión sobre el mismo, con «El Informe Brodie' de Borges.

(Felipe Navarro Martínez)

La femme dans l' histoire et la soeiété meridionales (]Xe -X]Xe siéeles), Actes du LXVIE Congrés de la Fédération Historique du Languedoc Méditerranéen et du Roussillon, Publies de la Ville de Narbonne et du Conseil Général de l'Aude, Mompellier, 1995, págs. 231-241.

Análisis deconstructivo, en clave semionarrativa, del «gran relato» subyacente en gesto de la Drachenkampf o gesta de batalla héroe-dragón-princesa. Se examina para ello la figuración del motivo en un nutrido elenco de creaciones literarias, escultóricas y pictóricas que abarca desde la tradición laica y folclórica antigua (s. VIII-X) a la aculturación cristiano-medieval (X-XII) y los albores del Renacimiento (s. XV).

(Felipe Navarro Martínez)

Ex Libris Homenaje al Profesor Antonio Fernández Galiano, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1995, págs. 155-166.

Aparecido con anterioridad en Poder Judicial, (Madrid), núm. 33, Marzo 1994, pp. 33-43. Desde una perspectiva narrativista en la que el empleo del precedente va explicado en su estructura y función de «relato intercalado», se examinan las condiciones de consistencia y coherencia narrativas exigibles en ese tipo de razonamiento judicial.

(Felipe Navarro Martínez)

Strední Evropa, Revue pro Stredoevropskou Kulturu a Politiku, trad. de Marek Riha, Praga (Ceské Republice), núm. 49, 1995, págs. 48-54.

En miras a la construcción de un paradigma democrático posmoderno, el autor propone la resemantización, en términos de Solidaridad, del tercer elemento del modelo democrático de la modernidad ilustrada, la Fraternidad. Analiza la solidaridad como principio jurídico-moral y político a la que interpreta como nutriente de una cuarta generación de derechos humanos, destinada al reforzamiento de las construcciones democráticas existentes y actualmente en crisis por amenazas a la base formal y material del sistema. Explora también las consecuencias que de esa concepción se derivan tanto para la futura orientación de las políticas públicas como para la renovación de estructura dogmática clásica de derechos y deberes. Así, en efecto, se ha de entender que la decisión política de asumir como valor jurídico un valor moral a través de su recepción implícita en el sistema jurídico, comprometerá en adelante a los poderes públicos en políticas públicas de promoción activa y positiva, y no sólo de abstención, lo que también conferirá una nueva dimensión axiológica a las omisiones. Desde esa perspectiva igualmente se comprenden diversas transformaciones que ya, en la actualidad, operan sobre la morfología y sintaxis jurídico-dogmática tradicional; por ejemplo, respecto al orden entre derechos y deberes, instaurando primero deberes que sólo más tarde correlacionan hacia derechos subjetivos, o en la especificidad y tipo de los titulares de algunos de esos derechos, o para la aparición de deberes sin titular de derecho, o bien acerca del tiempo de su potencial ejercicio. Son de ahí los llamados derechos de la mujer, derechos de la infancia, derechos de las minorías, de usuarios y consumidores, derechos de protección a los animales, de protección medioambiental, el habeas data, o el derecho a la Paz y el derecho al desarrollo de los pueblos en el plano internacional.

(Felipe Navarro Martínez)

Cuadernos Informativos de Derecho Histórico Público, Procesal y de la Navegación, núm. 18, Abril 1995, pp. 4859-4866.

Inventario de la colaboración Giménez Fernández, dilatada en una década, al desarrollo de los Cursos de Verano de la Universidad Hispano-Americana Santa María de La Rabida (Huelva) desde su creación en 1946. Se anota y ordena así el iter y consolidación de preocupaciones e intereses para los diversos proyectos de investigación americanistas, en particular las casianos, emprendidos por del personaje durante ese mismo período. El elenco de temas y materias prueba además, y de modo muy significativo, la índole cívica y democrática de su compromiso político como intelectual católico frente a la dictadura franquista.

(Felipe Navarro Martínez)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, vol. XII, 1995, págs. 759-786.

Resumen informativo de novedades bibliográficas nacionales e internacionales de interés en Filosofía del Derecho, Moral y Política. Apartados: De algunas revistas filosófico-jurídicas (Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie; Rechtstheorie; R.LF.D.; Ratio Iuris; Droits; Droit et Société, R.LE.J.; Cahiers de Philososophie Politique et Juridique,- Revue Internationale de Philosophie Pénale et de Criminologie de l'Acte; A.Ph.D.; Derechos y Libertades; Doxa), De algunas revistas de filosofía política y Moral (Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política; Revista de Filosofía Política; Claves de Razón Práctica; Revue Franqaise d'Histoire des Idées Politiques), Liberalismo-Neoliberalismo; Socialismo democrático; Conservadurismo. Neoconservadurismo; Teoría de la Justicia. Moral y Derecho; Teoría de la Democracia; Derechos Humanos. Derechos Fundamentales. Filosofía de los Derechos; Bioética y problemas en su entorno; Metodología jurídica; Teoría del Derecho; Interpretación jurídica; Teoría analítica del Derecho; Razonamiento jurídico; Positivismo jurídico institucional; Historia del Pensamiento y la Cultura jurídico-política en Europa; Hobbes; Historia del Pensamiento y la Cultura jurídico-política española; Pensamiento español contemporáneo (jurídico, político, moral); Pensamiento europeo contemporáneo (jurídico, político, moral); N. Luhmann. J. Habermas; N. Elías, H. Arendt; M. Foucault; Pragmatismo; Mill. Bentham. Utilitarismo; Telos. Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas; Utilitas; Pensamiento posmoderno: Sociedad, Cultura, Literatura. Derecho; Lenguaje. Semántica. Semiótica; International Journal for the Semiotics of Law; Narrativismo. Materiales para una teoría narrativa del Derecho; Sociología Jurídica.; Sociología del Diritto; Clásicos. Facsímiles y reediciones.

(Felipe Navarro Martínez)

Poder Judicial, núm. 39, Septiembre 1995, págs. 379-385.

En uno de los más célebres pasajes De l'Esprit des Lois Montesquieu simboliza al juez como «la bouche qui prononce les paroles de la loi». El autor examina la función jurisdiccional o iurisdictio (decir el derecho) desde el fondo semiológico y pragmático de la traducción, al objeto de recuperar la continuidad entre narración e interpretación, vindicada a la base como «metanarrativa», y de hacer explícito el juego del lenguaje (versiones, inversiones, reversiones, diversiones, perversiones, aversiones), diversa y múltiplemente participado por una comunidad infinita de interlocutores (intérpretes-traductores), así como también el problema del control de su «deriva interpretativa».

(Felipe Navarro Martínez)

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, Año Il, Julio-Diciembre, 1995, núm. 5, págs. 405-412.

Reflexión sobre la supervivencia de la universalidad de los derechos humanos al hilo del polémico ensayo de Hans Magnus Enzensberger, Perspectivas de guerra civil (1993). Examina los riesgos de la molecularización al límite de un universalismo «mínimo». Crítica de la tabulación economicista de los valores y de la ética de la responsabilidad trasladada a cánones de eficiencia. Defensa del ideal civilizatorio de los derechos humanos como «universal análogo» y de la necesidad de su repolitización y activación frente a experiencias de relativismo escéptico y planteamientos no ya de contracción o reacción sino de reversibilidad desideologizada.

(Felipe Navarro Martínez)

En Oñati Proceedings. El Desarrollo y las Aplicaciones de la Sociología Jurídica en España, núm. 19, 1995, págs. 17-46.

Se analiza en este trabajo la Sociología del Derecho desde, en primer lugar las perspectivas epistemológicas, en segundo lugar la investigación socio-jurídica en el Estado español y, por último (y avisa Manuel Calvo «intentaré ser prescriptivo») se nos plantea ¿qué Sociología del Derecho?

Por lo que al primer epígrafe se refiere, se agrupan los diversos aspectos metodológicos en tres opciones: 1) la «Teoría sociológica del derecho», 2) la «Jurisprudencia sociológica» y 3) la «Sociología empírica del derecho». Se nos plantea cómo el formalismo inicial da paso a perspectivas funcionalistas, como la del realismo jurídico americano, y a la investigación empírica, en la que se detiene el autor para, siguiendo a Treves, reconocer que «la sociología empírica del derecho en la mayoría de los países europeos se desarrolla en pleno auge del positivismo sociológico y de la «americanización» de la sociología mundial».

Distingue, a continuación, la investigación social cuantitativa, interesada en datos susceptibles de ser cuantificados, «con lo cual la perspectiva sociológica tiende a centrarse en temas prefijados y los datos acaban «descontextualizándose»«, y la investigación social cualitativa, que «busca una descripción «comprensiva» de la realidad social». Y en la disyuntiva entre una u otra de éstas dos opciones metodológicas, ve el autor el Rubicón de la investigación socio-jurídica. De hecho, un condicionante de este tipo de investigación en España vendría dado por las limitaciones que acarrea la dependencia casi exclusiva de la metodología cuantitativa.

A estudiar el panorama de la Sociología del Derecho española dedica Manuel Calvo el segundo epígrafe. Sus conclusiones: «la investigación socio-jurídica en España es exigua, dispersa y cuestionada». Salvando personas como Toharia e instituciones como el Consejo General del Poder Judicial y el Centro de Investigaciones Sociológicas, y resaltando el foco importante de producción que supone el País Vasco, y en concreto el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, el resto es penuria. Cosa que contrasta con el, en su opinión, alto nivel que la teoría sociológica, la fundamentación científica y la crítica ideológica tienen en España.

Las causas de ello vendrían dadas por: 1) la dialéctica academia-mercado (la Sociología del derecho no es un área de investigación prio rizada y, hoy por hoy, no se «come» en la Universidad de ella). 2) La investigación institucional depende estrechamente de las necesidades políticas de información, y eso limita su valor para la investigación científica. 3) La pobreza metodológica (fruto del reduccionismo que practican los juristas, poco dados a investigaciones empíricas, y del que practican los sociólogos, desconocedores de la lógica específica y claves simbólicas del mundo del derecho) y 4) es más fácil y barato trabajar con libros en un despacho.

Como colofón se nos plantea el porvenir de la disciplina en España. Y la conclusión es clara: «Todo apunta, pues,... al optimismo». Efectivamente, sostiene Manuel Calvo que asistimos a una auténtica «refundación de la Sociología, y con más razón, de la Sociología del derecho». Es fundamental en estos momentos apostar por una «institucionalización» científica de la sociología del derecho en nuestro país.

Y respondiendo a la vieja pregunta ¿qué Sociología del derecho? la respuesta es doble: «pluralidad metodológica y apertura temática», esto es, «evitar tanto la reducción metodológica en la que incurren los juristas, como la renuncia a la complejidad del objeto de investigación que suelen hacer los sociólogos... la investigación socio-jurídica debe abrirse a la metodología cualitativa».

(Fernando Bañuls)

Traducción de Daniela Bückner y José Luis de Castro. Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, 123 págs.

El autor, en este trabajo, examina las teorías desarrolladas en el marco de la ciencia del Derecho: sus funciones, la solución de problemas paradigmáticos como elemento integrante de las teorías jurídicas y otros elementos de las teorías (valoraciones jurídicas, etc), los vicios de las teorías jurídicas (falta de eficacia, inconsistencia, incompatibilidad de los «enunciados básicos» o «enunciados de contraste»), y las consecuencias de la incorrección de una teoría (razones para la renuncia a su aplicación).

Con este estudio, el autor trata de demostrar, utilizando, además, múltiples ejemplos, «que la lógica de la investigación en el campo del Derecho no difiere para nada de la lógica de la investigación científica; sólo se ajusta a la especialidad del conocimiento normativo y al carácter inmediatamente práctico de la jurisprudencia».

(Victoria Roca)

Ed. Trotta, Madrid, 1995, 114 págs.

Con este libro, el autor trata de despertar y de desarrollar la capacidad de aprendizaje del lector -como aprender a aprender-. Tras un capítulo en el que persigue que los estudiantes tomen conciencia de las relaciones sociales en las que están involucrados, el autor presenta de forma crítica distintos elementos como las clases, los profesores, los libros, los compañeros, etc., que en el contexto universitario van a contribuir a nuestro aprendizaje, siempre que se tomen ciertas precauciones -aquí entrarían sus pautas para aprender a aprender-. El autor, sin embargo, no limita las posibilidades de aprendizaje al ámbito académico sino que también propone, en el último capítulo, una bibliografía cultural (música, literatura, cine, historia, etc.) que trataría de estimular al estudiante para que aprenda también en sus ratos de ocio.

El libro se divide en los siguientes apartados:

Bienes de cultura; Las clases; Modos de aprendizaje; Los profesores; Estar en clase; Los libros; Tus coeducadores principales; Los seminarios; La ocupación del espacio cultural; Exámenes, aprobados y chuletas; La dificultad actual de la Historia del Derecho; La organización de la licenciatura; Cómo estudiar derecho sin hastiarse, y Bibliografías. Incluye además cuatro Pliegos intercalados.

(Victoria Roca)

Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 167-187.

El trabajo de Juan Ramón Capella arranca de la contraposición entre la democratización como proceso y la democracia como institucionalización o cristalización moderna de ese proceso. Eso no quiere decir, sin embargo, que la democracia sea el único discurso legitimador de nuestra época; por el contrario, frente al tipo de poder político-estatal o el de Naciones Unidas -la democracia débil- se erige el tipo de poder al que Capella denomina de «Behemoth», privado y supraestatal, y legitimado por el iusnaturalismo de la «eficacia», pues se basa en «la ley del más fuerte no ya individual, sino económico social». Según Capella, el proceso moderno de democratización ha sido impulsado por dos fuerzas distintas: «De una parte, la ha impulsado la conveniencia de un sistema político coherente con la economía de producción para el mercado, con estructuras sociales no fijistas. De otra, la ha impulsado también el movimiento que sostenía el ideal popular, igualitario, de distribución del poder entre la población». Sin embargo, la determinación última de la configuración institucional de ese proceso ha dependido fundamentalmente de la primera fuerza impulsora; ello le lleva a Capella a plantear la necesidad de que el proceso de democratización tenga que ir «mucho más lejos» para que la democracia débil conseguida no perezca «a manos de la lógica de la ´eficacia´ behemética a pesar de la irracionalidad de esta lógica».

(Juan Antonio Cruz Parcero)

Trad. de Ricardo Guastini. En Analisi e Diritto. Ricerche di Giurisprudenza analitica (a cura di Paolo Comanducci e Ricardo Guastini), Torino, 1995, págs. 199-218.

En este trabajo Ricardo Caracciolo se ocupa del denominado «status» de las reglas de competencia, observando que la tendencia actual «se dirige a abandonar la idea de que puedan ser reconstruidas en términos de la noción de «norma», si por ello se entiende ciertas expresiones significativas que califican deónticamente los comportamientos a que se refieren, o sea una expresión que hace uso de los operadores `obligatorio´, `prohibido´ o `permitido´».

El trabajo de M. Atienza y J. Ruiz Manero «Sulle regole che conferiscono poteri» (Analisi e diritto, 1994), le sirve al autor para revisar los problemas de considerar a las reglas de competencia como permisiones o como meras definiciones lingüísticas. Atienza y Ruiz Manero en su artículo llegan a la conclusión de que se trata de un tipo especial de regla que denominan «anankástico-constitutivas». Caracciolo se propone mostrar demostrar que ésta conclusión no deja de ser problemática, no alcanza a eliminar las falencias que atribuyen a la concepción normativista de las reglas de competencia, y que ello se debe a razones que afectan a cualquier propuesta de reconstrucción de ese tipo de reglas.

El autor llega a la conclusión de que el problema de las «normas irregulares» es independiente del estatus de las normas de competencia porque cualquiera sea el criterio que se proponga es inevitable la «existencia» de tales normas. «Porque `irregular´ será cualquier norma reconocida o declarada tal por los jueces cuando no satisface simultáneamente las condiciones de una regla de competencia».

(Juan A. Cruz Parcero)

Oñati Proceedings, núm. 19, Oñati, 1995, págs. 83-117.

Se trata del trabajo que el autor presentó en el II Congrés Catalá de Sociologia (Girona, 15-16/IV/1994) y en la primera sesión del curso que el autor impartió en el Instituto de Sociología Jurídica de Oñati en julio de 1984, lo que hace que deba considerarse -en palabras del autor- no «como un trabajo científico en sí mismo, ni como un manual de docencia. Se trata de un material, un texto participativo, un instrumento de investigación docente». El autor señala que su objetivo «es decir algo sobre juegos, reglas, acontecimientos y procesos de información. Preferentemente, sobre los procesos relacionados con el análisis efectivo de los grupos humanos que componen instituciones, y, en concreto, sobre el funcionamiento de las instituciones judiciales».

Los objetivos perseguidos con este trabajo son los siguientes: «(i) En primer lugar, expresaré algunas dudas sobre algunos presupuestos habituales en sociología jurídica; (ii) en segundo lugar, enumeraré brevemente objetivos y preguntas; (iii) expondré, pero de manera meramente exploratoria, abierta a críticas y objeciones, algunos elementos metodológicos que puedan resultar útiles para representar mejor el funcionamiento actual de las instituciones; (iv) dejaré para el final la cuestión de los modelos generales de explicación o comprensión del Derecho (modelo normativo, semiótico, sistémico)».

(Daniel González Lagier)

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, 432 págs.

En la presente obra el autor no se limita a configurar los principios de la filosofía moral de Kant -capítulo segundo- y cotejarlos con otras teorías éticas deontológicas o con las teorías éticas teleológicas, sino que va más allá, deteniéndose a examinar dos aspectos tan trascendentales como desigualmente estudiados por los autores: por una parte, la construcción filosófico-moral del «imperativo categórico fundamental», y por otra, una importante concepción del Derecho que nace en el seno de esa filosofía moral.

El imperativo categórico fundamental -capítulo primero- es

la piedra angular de la ética kantiana, y constituye uno de los

grandes logros de la historia de la ética filosófica. Formulado bajo los principios de universalidad, autonomía o dignidad, alcanza un grado de fecunda complejidad tal que las ideas que engloba no han sido aún agotadas pero, no obstante, constituyen la necesaria premisa desde la que fundamentar los aspectos de la filosofía de Kant. Por consiguiente, es necesario detenerse a analizar las distintas interpretaciones de tan insigne principio.

La teoría de la justicia de Kant, en la que se apoya su noción de «Derecho», -capítulos tercero y cuarto- ha recibido, en cambio, una atención menor por parte de los filósofos; y ello es debido a que es objeto de estudio desde diversos campos de la ética y que para ésta la relación entre Moral y Derecho plantea dificultades insolubles hasta el momento. Su fundamento se

encuentra en el principio de dignidad: el hombre es un fin

en sí mismo y no debe ser instrumentalizado (tratado como mero medio), lo cual limita las acciones entre los hombres a aquellas que se adecuan a los imperativos categóricos particulares, siendo irrelevantes las metas que se puedan perseguir a través de las consecuencias de dichos actos. Esta condición primigenia de la moral del sujeto de libertad se concreta en la concepción de una interacción humana reglada por principios (deberes) que cada sujeto asume desde su condición de ser autónomo que puede conocer por sí mismo (principio de autonomía) las «verdades» morales universales (principio de

universalidad). Partiendo de esos principios de justicia universales (máximas o leyes morales), que tratan al hombre como un fin en sí mismo y que se compadecen con la legislación universal de la voluntad de cada individuo, se conforma la idea de una «comunidad ética» o «reino de los fines».

Pero los principios morales también regulan las relaciones «externas» entre voluntades (arbitrios) libres y pueden ser impuestos coactivamente, ya que la razón faculta a cada individuo a hacer respetar el «Derecho» de la humanidad, legislado en su persona y cuyo destinatario es él y todos los demás. Este es el fundamento del Derecho en sentido estricto -capítulo quinto(deberes impuestos por la coacción de un poder externo que está por encima de cada individuo: el Estado), que sólo puede ser pensado racionalmente desde la autonomía de cada individuo, y cuya justificación moral se verifica en la medida en que es coherente con las máximas legisladas por la voluntad individual.

Para la articulación de esta concepción, Kant recoge la idea del contrato social. Como colofón a su libro, José Luis Colomer trata en el capítulo VI de aproximarse a la «Constitución en el Estado Republicano».

(Lorenzo Miralles)

Traducción castellana de Carlos Alarcón Cabrera. Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 343-356.

La validez «thética» es la validez deóntica que es el producto de un acto thético de posición, de un acto de «thésis». La validez «athética» no es el producto de un acto de «thésis». Esta distinción es heurísticamente fecunda desde el punto de vista de la teoría de la validez deóntica y desde el punto de vista de la metateoría de las teorías de la validez deóntica.

Desde el punto de vista de la teoría de la validez deóntica, es posible a través de esta distinción analizar fenómenos deónticos anómalos, formas de validez deóntica (por ejemplo, consuetudinarias) frecuentemente desconocidas por su atipicidad. Desde el punto de vista de la metateoría de las teorías de la validez deóntica, es posible a través de esta distinción analizar relevantes dilemas filosóficos, como el puesto de manifiesto por Theodor Geiger al presentar el triple paradigma «regularidad deóntica vs. regularidad adeóntica», «norma vs. enunciado deóntico», «enunciado deóntico proclamativo vs. enunciado deóntico declarativo».

(Carlos Alarcón Cabrera)

Traducción castellana de Carlos Alarcón Cabrera y Fernando Llano Alonso. Theoria, núm. 24, 1995, págs. 17-44.

El artículo cuestiona si hay verdades lógicas específicas para lo deóntico. La respuesta afirmativa a esta cuestión la dio Ernst Mally, que llamó «Deontik» a la teoría de estas verdades lógicas, y el primer von Wright, para quien la lógica deóntica no es que esté «al lado» de la lógica (como pensaba Mally), sino que es parte de la lógica, y su propia existencia demuestra que la lógica tiene un ámbito de alcance mayor que el de la verdad. Sin embargo, el último von Wright responde negativamente a la cuestión, al reinterpretar tales verdades lógicas como condiciones «praxeológicas de legislación racional, como condiciones trascendentales de racionalidad de la legislación.

(Carlos Alarcón Cabrera)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XII, 1995, págs. 689-704.

En contestación a una recensión crítica previa, el profesor F. J. Contreras, perteneciente a la Escuela de Sevilla, muestra su «agradecimiento» con un humor plagado incluso de referencias freudianas a Benito de Castro Cid. Como aviso previo, destacar que la lectura del artículo del profesor De Castro es necesariamente precluyente a esta exposición para poder descifrar el entramado de dimes y diretes todavía sin concluir. Con referencia a los tres interrogantes planteados por De Castro, Contreras desarrolla las respuestas.

En cuanto a las necesidades y los deseos, afirma en primer término que la necesidad es una cualidad objetiva de la relación de un sujeto con su entorno, glosando a autores como Wiggins, Harris, Griffin o Plant, mientras que los deseos o preferencias son fenómenos psíquicos, sucesos mentales, estados de espíritu subjetivos. Es decir, mientras que los deseos son procesos psicológicos estrictamente privados (subjetivos), las necesidades son, según Plant, hechos objetivos públicamente discernibles, relativos a las personas. Las necesidades pueden, pues, ser determinadas objetivamente, mediante criterios públicos, intersubjetivamente accesibles, por lo que G. Thomson habla de la denominada «inescapabilidad de las necesidades». En cuanto a la relación entre deseos se trata de una realidad contigente, porque según el autor, normalmente se desea lo que se necesita; aunque los conceptos de deseo y necesidad no son equivalentes a pesar de recaer sobre el mismo objeto en ciertas ocasiones. Considerar ambas variables es un aspecto esencial para la comprensión de los derechos sociales.

Por lo que se refiere a la libertad, los fines y las necesidades, el concepto de necesidad pierde su sentido si no se pone en relación con una finalidad, según teorías de Zimmerling, Wiggins, Anscombe, Añón, De Lucas y Plant. Esta consideración de las necesidades entre condicional e instrumental, no es obstáculo para calificarlas de objetivas o universales. Se apunta que la diferencia estribaría en que la necesidad está conectada con fines necesarios, mientras que el deseo caprichoso se dirige a fines contingentes. En esta tesitura, el autor explica su afirmación más polémica: «nadie puede desear no sobrevivir», por lo que habrá ciertos fines necesarios (la vida) para gozar de otros contingentes desde la óptica de un preferidor racional que disponga de la información precisa según una graduación de bienes. Por último, se concluye con una afirmación: la satisfacción de las necesidades básicas es un presupuesto para la libertad, tal y como ya señalaba Ortega y Gasset.

En tercer lugar, señala el autor, en respuesta al interrogante de si gozan las necesidades humanas de una existencia objetiva o sólo pueden ser determinadas intersubjetivamente, que la objetividad de las necesidades básicas «no es incompatible con el debate intersubjetivo como instrumento para su calificación», ya que objetividad y subjetividad son valores plenamente compatibles. Además de alegar en pliego de conclusiones la cautela con la que formula todo lo referente al carácter prestacional de los derechos sociales, sigue afirmando que las necesidades básicas son siempre individuales y que casi todos los derechos colectivos pueden ser reformulados en términos de derechos individuales. Tras estas y otras consideraciones puntuales, finaliza con una valoración de la crítica del profesor de Castro y con una coplilla de B. Brecht.

(Javier Iborra Femenía)

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, Madrid, 1995, págs. 447-466.

Este artículo trata sobre el concepto de razón que adoptaron los Ilustrados. El autor distingue tres planos posibles para hacer referencia a la identidad de la Ilustración: «1) lo que el hombre medio actual piensa que fue la Ilustración; 2) lo que los Ilustrados pensaron acerca de sí mismos; 3) lo que la ilustración significó realmente en la Historia del pensamiento. Parece que los planos 1 y 2 coincidirían en un punto: el énfasis en la impronta racionalista del movimiento.» Esta percepción de la Ilustración necesita ser matizada. Considerando que en todo caso la Ilustración asumió la máxima de la adaequatio rei intellectus (la realidad es permeable a la razón), debemos distinguir diversos grados o formas de entender esa adaequatio: un idealismo absoluto que postula la completa identidad entre pensamiento y ser, o un racionalismo fuerte que presupone la inteligibilidad del ser («todo lo real es racional; ninguna región del ser es, en principio, opaca a la intelección»). Contreras Peláez sostiene que los Ilustrados no suscribieron esta versión fuerte del racionalismo, como sí lo hicieron los pensadores del s. XVII (Descartes, Malebranche, Spinoza, Leibniz...). La conclusión es que «la razón (de los ilustrados) reconoce ahora su esterilidad fundamental: no puede producir verdades autárquicamente, por sus propios medios; la semilla del conocimiento procederá siempre del exterior, de la realidad sensible.» Se trata de Locke y Newton frente a Descartes. «El núcleo del credo ilustrado, por tanto, -nos dice el autor- sería sintetizable en dos ideas: 1)conciencia clara de los límites de la razón, y 2)convicción de que, dentro de las lindes de su jurisdicción, la razón puede ir conquistando certezas provisionales, criticar errores, progresar asintóticamente (recordemos la doctrina kantiana de las ideas regulativas) hacia la verdad. Existe, pues, el progreso cognoscitivo, y sobre él se asientan el progreso moral y el progreso socio-político.»

(Macario Alemany)

M. J. Bosch, Barcelona, 1995, 309 págs.

«El libro es el resultado de varias lecturas, de diversas tendencias de la Teoría del Derecho contemporánea. Pero en el fondo, se inspira en la crítica de la sociedad capitalista de Marx, cuyo pensamiento proporciona su suelo teórico. También se inspira en Weber, en Kelsen, en Nietzche y en Freud (...) Por otra parte, éste quiere ser un libro crítico de la llamada tendencia analítica en la Teoría del Derecho, a la que se califica aquí de dominante y tradicional; por cierto que habida cuenta de que el iusnaturalismo continúa vigente, mas no teóricamente dominante (...) Este libro quiere tomarse en serio la fórmula según la cual, el derecho es un medio de control social; o, mejor, una manera, la manera normativa, de ejercer el poder en una sociedad dada...».

El libro se compone de nueve capítulos: capítulo 1: Un concepto de Derecho; capítulo 2: El discurso del Derecho; capítulo 3: El reconocimiento del Derecho; capítulo 4: El Derecho y el poder; capítulo 5: El Derecho y la juridicidad; capítulo 6: El Derecho y el control social; capítulo 7: La producción del Derecho; capítulo 8: Las ciencias jurídicas; capítulo 9: Alternatividad y Derecho.

(Juan Antonio Cruz Parcero)

Boletín de la Facultad de Derecho, UNED, núm. 8-9, 1995, págs. 125-146.

El autor pretende ofrecer una visión muy general de la Ilustración alejada de la perspectiva histórica, una visión del fascinante siglo XVIII europeo desde la óptica de los propios ilustrados. No intenta ser un estudio exhaustivo sobre el pensamiento filosófico de una época determinada, ni siquiera sobre un aspecto concreto de dicha filosofía, sino un acercamiento global a una nueva forma de pensar, de entender la realidad, de encontrarse frente al mundo que les habría tocado vivir.

No se trata, pues, del examen de un período contemplado desde las atalayas de la distancia histórica sino del análisis de los propios textos dieciochescos, análisis que permite arrojar luz sobre la visión que los propios ilustrados tenían de la Ilustración.

Así, se recogen multitud de citas de pensadores ilustrados europeos que sirven de base para el desarrollo de un artículo que se centra en consideraciones ético-jurídicas.

De esta manera se examinan la ideas capitales del período: omnipotencia de la razón, naturaleza y empirismo epistemológico, historia y progreso, política, moral y religión, búsqueda de la felicidad, importancia de la educación, ley natural y ley positiva, etc.

En definitiva, se analiza cómo la actitud filosófica de los ilustrados -sintetizada en las conocidas palabras de Kant «sapere aude»- supone toda una revolución en la historia del pensamiento. Como la Razón «iluminada» en lucha contra las potencias oscuras -prejuicios, sueños, dogmas, ilusiones...»- y, con una finalidad eminentemente práctica, se propone sobre todo y por encima de todas las cosas mejorar la condición del hombre. Porque el ilustrado suscribiría, sin duda, las ya clásicas palabras del sociólogo francés Duverger, quien señaló que no merece la pena cultivar la ciencia política si no sirve para hacer a los hombres más libres, más felices y más dueños de su destino.

En esto se empeñaron los ilustrados: con palabras otra vez del filósofo de Köningsberg, se preocuparon en guiar al hombre para que fuera capaz de salir de la «autoculpable minoría de edad» en la que se encontraba después de tantos siglos de oscuridad. Porque, en definitiva, si algo pretendían los pensadores del «siglo de las luces» era construir una civilización ilustrada, que extendiéndose por todas partes, perdurara a través de los siglos como la mejor obra de la mejor arma del hombre: la Razón.

Isonomía, núm. 2, México, 1995, págs. 207-215.

En este breve artículo se hace una rápida exposición del desarrollo de la Filosofía del Derecho en México en el presente siglo. El surgimiento de la Filosofía del Derecho estuvo desde su inicio influenciada por el neokantismo, la fenomenología, la filosofía de la cultura, la teoría de los valores y la filosofía de la vida. Los fundadores de la disciplina pertenecieron a una generación de jóvenes juristas entre los que destacaron Eduardo García Máynez, Rafael Rojina Villegas, Virgilio Domínguez y Guillermo Héctor Rodríguez, entre otros. Fue importante también la llegada a México, en 1937, de Luis Reacaséns Siches, cuya contribución lo convirtió en uno de los principales promotores.

Una característica de los primeros iusfilósofos es que son poco consecuentes con las corrientes jurídicas que retoman, por lo que no es posible trazar la tan común división entre iusnaturalistas y positivistas. La llegada de la obra de Kelsen creó una fuerte división y enfrentamiento entre neokantianos y neotomistas; entre antimetafísicos y metafísicos. Este clima de enfrentamientos produjo una vulgarización de su obra y una visión de la misma llena de prejuicios.

En los años sesenta surge una nueva generación entre la que destacan Ulises Schmill, Fausto Vallado Berrón y Leandro Azuara; los trabajos de estos autores parten de retomar las ideas de Kelsen, a la vez que comienzan a reflejar influencias de otras corrientes como el realismo escandinavo, la jurisprudencia analítica y la lógica jurídica. La labor del Instituto de Investigaciones Filosófica de la UNAM juega un papel decisivo en la introducción de la filosofía analítica, impulsando y dando a conocer las obras de autores de la «analytical jurisprudence»; para ello se contó con el estímulo importante de algunos profesores argentinos como Ernesto Garzón Valdés, Roberto Vernengo, Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin entre otros. Este esfuerzo halló eco en un joven grupo al que pertenecieron Javier Esquivel, Rolando Tamayo, Alfonso Oñate, Agustín Pérez Carrillo y Álvaro Rodríguez Tirado. Pero todos los esfuerzos que habían cristalizado en este grupo se vieron muy pronto frustrados por diversas causas socio-políticas.

En el presente momento existen numerosos obstáculos para el desarrollo de la Filosofía del Derecho en las universidades, sin embargo existe actualmente un gran esfuerzo para remontar obstáculos y crear condiciones para el desarrollo de la disciplina.