Visor de obras.

En este libro, su autor pretende analizar las relaciones entre la utopía y el Derecho, estudiando para ello el papel del Derecho en el pensamiento utópico occidental. A partir de la idea extendida de que en el paraíso no se producen restricciones ni a la libertad ni a la igualdad entre las personas, por lo que no sería necesario ni el Derecho, ni el Estado, ni la propiedad privada, el autor sostiene que esta visión de qué es la utopía debe matizarse porque no existe un único modelo de sociedad ideal, sino cinco distintos, a los que bautiza con los nombres de Abundantia, Naturalia, Moralia, Millennium y Utopia, manteniendo cada uno de ellos una relación peculiar con el Derecho, que es precisamente lo que constituye el objeto principal de análisis a lo largo del libro.

Isabel Lifante Vidal

Esta obra ofrece estudios sobre las concepciones dominantes hoy en día en la filosofía del Derecho de orientación analítica, la relación entre el Derecho y la moral, la mejor manera de caracterizar los aspectos sociales e institucionales del Derecho, la estructura de las normas jurídicas, la naturaleza dinámica del Derecho, los compromisos conceptuales que impone el liberalismo y la influencia de las concepciones clásicas de la moralidad en la elaboración de categorías fundamentales para el análisis del Derecho.

El volumen incluye contribuciones de Juan Carlos Bayón, Bruno Celano, Pierluigi Chiassoni, Timothy Endicott, Victor Ferreres, Roberto Gargarella, Luitgard-Berenike Holst, Samuli Hurri, Tecla Mazzaresse, José Juan Moreso, Eduardo Rivera López, Annete Schmitt y Jarkko Tontti.

En estas páginas, el autor recoge su aportación personal para que "las Regiones, Estados y Unión Europea no se conviertan -en relación con la cuestión cultural- en elementos opuestos, ni sometidos a una jerarquía en función de la amplitud competencial de cada uno de ellos"; aportación presentada en la Fundación para una Historia de la Civilización Europea. En su opinión, para conseguir esto es preciso (1) que la cultura de la identificación no nos enclaustre en ella misma, (2) que el Estado no caiga en el reduccionismo uniformizador y que se acepte a sí mismo constitutivamente como un Estado pluricultural y (3) es necesario que Europa integre el hecho cultural en su planteamiento constituyente y fundacional y asuma a la vez sus responsabilidades en el mundo de hoy. El autor dedica su trabajo precisamente a llevar a cabo una reflexión sobre estos tres puntos (Hecho regional y cultura, Estados y cultura, Europa y cultura) y a hacer una propuesta sobre las culturas y la Cultura dentro de la arquitectura europea: se trataría de la creación de una institución europea de la "Cultura de las Culturas" parecido a lo que es la UNESCO a escala mundial. Los Estados y las Regiones seguirían teniendo su capacidad política y administrativa en el ámbito cultural, pero esta institución -en la medida además en que reconocemos que la fuerza de la cultura no puede quedar encerrada ni en las divisiones convencionalmente políticas ni en los ámbitos administrativos- sería el punto de referencia común para repensar y proyectar la Cultura desde Europa, hacia dentro de cada país y hacia el mundo.

Victoria Roca

El artículo constituye un análisis de la distinción kantiana de sein y sollen en la Doctrina Pura del Derecho, destacando que la distinción carece de un sentido unívoco a lo largo de la obra kelseniana. Al respecto, concluye el autor que la distinción kantiana de sein y sollen, rígidamente entendida ha constituido, en la doctrina pura del derecho, una verdadera camisa de fuerza para el pleno desarrollo de una teoría del derecho que se abra sin complejos al análisis del lenguaje de los juristas y, más en concreto, a dicho análisis aplicado a presentar un modelo de teoría de las normas jurídicas que sea suficientemente explicativo de la complejidad o heterogeneidad de las mismas, para lo cual es necesario conjugar el estudio de las funciones normativas con el de la diversidad lingüística en que las normas encuentran su "verdadero" sentido. Adicionalmente, el autor comenta las distintas posturas de Kelsen respecto al imperativismo.

Este trabajo está dedicado a estudiar las relaciones entre los conceptos de deber jurídico, pretensión justificativa del Derecho y fuentes del Derecho. Roca parte del análisis de Carlos S. Nino del concepto de validez y señala las insuficiencias en las que, a su juicio, incurren las reconstrucciones del concepto de deber jurídico que no consideran que la pretensión justificativa del Derecho sólo se satisface en la medida en que éste tenga una conexión con la moral. En su opinión, dado que la normatividad del Derecho sólo se comprende a partir de esa conexión, resulta plausible sostener -como hizo Radbruch- que las fuentes formales deben ser completadas con una cláusula que descalifique como normas jurídicas del sistema los casos de normas extremadamente injustas.

Inspirado en el Libro de Luis García San Miguel Hacia la Justicia, Jesús Rodríguez en este artículo se propone hacer un estudio de lo que él considera el talón de Aquiles de la democracia española, el Poder Judicial. Su estudio no esta dedicado exclusivamente al técnico-jurídico, sino también, lo extiende también al papel que desarrolla este Poder en una sociedad democrática, es decir, desde un enfoque sociológico-jurídico.

Aunque sus pretensiones parezcan extensas, en realidad el autor lo delimita exclusivamente a reflexionar sobre lo que podrían ser mejoras para construir un Poder Judicial más favorable para una sociedad democrática.

Rodríguez concluye en su artículo dos cuestiones que le parecen fundamentales para un buen desarrollo judicial en España: (1) "potenciar las necesarias relaciones de subordinación entre la justicia ordinaria y la constitucional", y (2) "la creación de la jurisdicción de derechos fundamentales."

René G. de la Vega

Este libro pretende ofrecer una aproximación a los llamados "derechos humanos de cuarta generación". Para ello, la autora señala que su intención ha sido combinar:

"a) desde un punto de vista sociológico, un análisis de los nuevos movimientos sociales, vinculados al déficit de legitimidad democrática del Estado de bienestar y portavoces de los nuevos derechos;

b) desde el punto de vista filosófico, una teoría general de los derechos humanos que se apoya en la justificación discursiva habermasiana y en algunos aspectos de la teoría de las necesidades de Agnes Heller;

c) desde el punto de vista jurídico-constitucional, una aproximación a la teoría jurídica y de los derechos fundamentales de Robert Alexy, en la que también he considerado la postura de Gregorio Peces-Barba; y, finalmente,

d) desde un punto de vista político, una revisión del modelo republicano y de ciertas versiones del constitucionalismo, sin olvidar su posible dimensión internacional".

Desde el punto de vista de su estructura, el libro se divide en dos partes. En la primera, la autora aborda algunas cuestiones que considera previas, tales como la denominación, el análisis del contexto histórico, o el planteamiento de cuestiones tales como su titularidad, el objeto de protección y su fundamento, así como del modo en que estos derechos podían llegar a plasmarse jurídicamente, y la trascendencia política de los mismos. La segunda parte se ocupa de la elaboración del modelo teórico en el que los nuevos derechos encuentran acomodo. Para una construcción adecuada de este modelo, en opinión de la autora, sería necesario resolver satisfactoriamente una serie de tensiones, en particular las existentes entre democracia y capitalismo; entre intereses colectivos e intereses individuales; entre un código axiológico basado en el valor de la solidaridad frente a otro basado en el valor de la libertad negativa; entre principios/reglas, juez/legislador, constitucionalismo/democracia y derechos/ley; entre una teoría que apuesta por el poder político ilimitado y una que lo hace por una rematerialización de la constitución; y, por último, en el ámbito internacional, entre la reconstrucción del ideal de la democracia cosmopolita y las dificultades que para ese proyecto representa la pervivencia del Estado-nación y el multiculturalismo. En este marco, la autora se ocupa de "analizar el discurso moral que subyace a los nuevos derechos (...); señalar los problemas que plantea su incardinación en nuestro catálogo de derechos humanos, apuntando algunas de sus posibles soluciones; y, finalmente, diseñar el marco jurídico y político en el que podrían encontrar acomodo".

Isabel Lifante Vidal

Como el título lo indica, M.ª del Carmen Roldán propone una interesante división conceptual entre los términos revolución y resistencia. Ya que, la autora, considera que ambos conceptos son continuamente confundidos y tratados en muchas ocasiones como si no existiera ninguna diferencia entre ellos.

La autora sostiene en una primera parte del trabajo que las diferencias radican fundamentalmente en las causas, los fines y el sentido en que estos dos fenómenos socio-políticos responden. Y con esto, Roldan expone, que la acción de resistencia responde a la tiranía ex parte exercitii, es decir, el ejercicio del poder sin tomar en cuenta las exigencias del bien común, mientras que, la revolución se da por una cualificada y excepcional forma inveterada continua y habitual de mal gobierno.

René G. de la Vega

El artículo analiza las tres concepciones de la justicia distributiva más influyentes en la filosofía política contemporánea: 1) la concepción liberal clásica, donde se discuten críticamente sobre todo las versiones defendidas por Hayek y Nozick; 2) la marxista, en que se repasan algunas concepciones de igualdad del bienestar, de la marxiana de la Crítica al programa de Gotha, a la socialdemocracia clásica, con especial referencia, dentro del marxismo analítico, a la renta básica universal; y 3) una concepción en cierto modo intermedia entre las dos anteriores, que puede calificarse de liberal igualitaria o progresista, convergente hoy con la socialdemocracia actual, donde se analiza la propuesta de Rawls y algunas de las principales críticas al principio de diferencia, tanto desde posiciones más cercanas (Dworkin, Sen) como desde posiciones más alejadas, en este caso tanto desde puntos de vista más conservador (H. Frankfurt, Waldrom) como más radical (Gerald Cohen).

El artículo argumenta que existe un único concepto de igualdad relevante para la filosofía jurídica y política, si bien de carácter formal aunque no del todo vacío en cuanto expresa y debe incorporar la idea esencial de imparcialidad moral, que parece presuponer una igualdad esencial entre los seres humanos. Tal concepto formal puede manifestarse en distintas concepciones. El apartado 1 aborda precisamente la distinción entre concepto y concepciones, en sus distintas variaciones, de Hart a Rawls y a Dworkin. El apartado 2 analiza el concepto formal de igualdad y sus rasgos, siguiendo críticamente las tesis de Peter Westen. El apartado 3 la relación entre dicho concepto y las distintas concepciones de la igualdad.

El artículo trata de las doctrinas de la guerra y de la paz al hilo de dos cuestiones más concretas: en primer lugar, la relación entre la guerra y el Derecho, que hace un análisis de la evolución histórica del Derecho internacional y sus tendencias actuales en lo que se refiere a la guerra como objeto, como medio y como antítesis del Derecho; y en segundo lugar, comenta algunas propuestas para un futuro pacífico, en especial los dos modelos ideales en contraste: el modelo de distintos Estados democráticos y el modelo de un control universal centralizado de la fuerza o Estado mundial.

El artículo parte de que la igualdad política, referida a la distribución del poder político en una comunidad, puede entenderse conforme a tres modelos: procedimental, de preferencias y finalista, los dos primeros de carácter individualista y los dos últimos de carácter consecuencialista. Se analiza la aplicabilidad y razonabilidad de estos tres modelos en relación con dos distinciones: de un lado, entre igualdad vertical (o entre gobernantes y gobernados) y horizontal (entre los gobernados), y, de otro lado, entre igualdad de influencia (en la capacidad de influir en el voto) y de impacto (en el valor del voto mismo). Se discuten cuestiones como la relación entre democracia directa y representativa, la democracia electrónica, la diferencia entre la igualdad de impacto ex ante y ex post y, en fin, entre igualdad de impacto cuantitativa y cualitativa. Se concluye que mientras el modelo de preferencias resulta irrealizable y el finalista idealiza innecesariamente la igualdad política existente, el modelo procedimental permite dar cuenta crítica y razonable de ella.

El libro trata sobre los conflictos normativos que se producen en el ámbito de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. En concreto, comienza con un estudio sobre las antinomias en el Derecho, la idea de consistencia y la coherencia lógica que se encuentra presente en diversas teorías del Derecho, entre las que destacan las posiciones de Kelsen o de Alchourrón y Bulygin al respecto, así como el comentario sobre algunas características, peculiaridades y límites que permiten discutir sobre la conveniencia de aplicar tales criterios formales de los sistemas normativos a las normas jurídicas. El análisis sobre las contradicciones lógicas en el Derecho continúa con la referencia al reconocimiento, tipología y resolución de antinomias jurídicas, en el que se incluyen cuestiones relativas a las condiciones de existencia y límites del descubrimiento de antinomias en los enunciados jurídicos, así como los tipos diferentes de inconsistencias o contradicciones normativas formulados a través de diversas teorías, como son las de Ross, Kelsen, García Máynez o Engisch, entre otras. También se suma un capítulo en el que son tratados los criterios de resolución de antinomias, el conflicto entre los mismos y la insuficiencia de tales criterios para dar respuesta a todos los problemas de interpretación y aplicación del Derecho cuando se produce una situación de inconsistencia lógica. Ello da paso a una reflexión final sobre las contradicciones entre principios jurídicos, con una especial incidencia sobre las normas constitucionales y los modos de resolución de colisiones entre derechos fundamentales, para lo que se necesita acudir necesariamente a la argumentación y a la ponderación entre tales derechos y otros enunciados constitucionales.

El autor comenta algunos aspectos del libro de Marina Gascón, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999). En concreto, frente al modelo de objetivismo o realismo epistémico moderado basado en una teoría de la verdad como correspondencia corregida que asume Marina Gascón, el autor plantea dos cuestiones: "a) en primer lugar, si la versión moderada del correspondencialismo no está más próxima a una perspectiva internalista que externalista; y en caso afirmativo, y como consecuencia de lo anterior, b) si entonces este modelo correspondencial débil es compatible con otros internalismos, especialmente con algunos coherentismos y ciertos pragmatismos".

Entre la dogmática jurídica y la crítica del derecho hay una distancia que parece insalvable para los jueces. ¿Pueden los jueces realizar una crítica del derecho en el contexto de su función jurisdiccional? Para una personalidad educada en la cultura del Estado de derecho, es decir, en el principio de legalidad, de la separación de poderes y de la sumisión de los jueces a la ley, la respuesta parece obvia. ¿Cómo podrían los jueces descalificar el derecho que están obligados a aplicar? En el Estado de derecho los jueces no son más que mediadores entre el legislador y los ciudadanos. No hablan su propia voz, no actúan de manera autónoma, ni deciden en nombre de una justicia de la que ellos serían sus autorizados intérpretes.

La crítica, por tanto, es algo que está fuera de lugar en la práctica de la jurisdicción. El juez traicionaría su misión si en vez de acatar y defender la legalidad vigente, se pusiera a cuestionarla en nombre de una legalidad distinta. Pero eso no quiere decir que el juez esté subordinado "acríticamente" al legislador. Este trabajo pretende aclarar y justificar una modalidad de crítica judicial del derecho dentro del marco establecido por la Constitución, o más precisamente, de una reflexión crítica sobre el derecho que, sin traicionar la lealtad que los jueces deben al sistema jurídico en su conjunto, va más allá de la simple denuncia de las incoherencias o inconsistencias derivadas del principio de jerarquía normativa.

Para ello el autor realiza, en primer lugar, una aproximación al significado del concepto de crítica; en segundo lugar, expone el modelo de crítica jurídica histórica y teóricamente más influyente, la crítica marxista del derecho; a continuación, compara este modelo de crítica jurídica con la ciencia jurídica usual, es decir, con la dogmática jurídica, comparación que permite aclarar en qué sentido los jueces no pueden ser críticos del derecho y en qué sentido han de ser, por el contrario, dogmáticos; finalmente, argumenta en favor de una forma de reflexión crítica en la práctica jurisdiccional que no traicione los principios que vinculan esta práctica, sino que profundice en ellos indagando sobre su justificación moral y política, y sobre los efectos sociales de su funcionamiento. Dicha indagación permite que los jueces contribuyan de la manera más consecuente posible a la realización del programa normativo del derecho.

Las nuevas tecnologías aplicadas a la difusión e intercambio de información y opiniones poseen un enorme potencial emancipador. Pueden contribuir a conseguir el objetivo liberal e ilustrado de la universalización del saber, de la comunicación abundante, instantánea y permanente entre los ciudadanos, y también del incremento constante de la prosperidad económica y del bienestar material. Especialmente, Internet permite y promueve un flujo de información en todas direcciones, una comunicación bidireccional y multidireccional donde antes sólo podía hablarse de difusión desde un centro hacia un entorno más o menos masivo. La información llega de todas partes a todas partes, sin los obstáculos clásicos que ha tenido que afrontar la comunicación social en los medios de siempre, sin la amenaza de la censura y sin los efectos distorsionantes de la concentración y de la comercialización de aquéllos. La figura borgiana de la "biblioteca de Babel" es la metáfora más apropiada de la red.

Ahora bien, para que ese potencial emancipador pueda realizarse, es necesario velar por que el uso de los nuevos medios sea equilibrado, tanto en un sentido cuantitativo como cualitativo. En un sentido cuantitativo: las instituciones públicas, nacionales e internacionales, tienen la responsabilidad de promover la igualdad de oportunidades de todos en el acceso a la información. Y en un sentido cualitativo: es preciso promover también la educación de los usuarios en lo que respecta a los hábitos de empleo de las nuevas tecnologías, a fin de hacer del simple consumidor y actor lúdico, un auténtico ciudadano.

Este trabajo defiende la validez universal de los derechos humanos frente a las pretensiones propias de un relativismo cultural y moral que, so pretexto de la reivindicación de las diferencias y de la identidad colectiva, cuestiona que los derechos humanos posean un valor objetivo, independiente del contexto histórico y social en que se han formulado. En la base del reconocimiento de los derechos humanos se encuentra el valor de la igualdad moral, que, junto con el supuesto de que todos los individuos son generalmente capaces de discernimiento y de juicio acerca de su propio bien, conduce al principio de libre autodeterminación de todos los seres humanos. La traducción jurídica de la idea de que todos los seres humanos son igualmente libres conduce al reconocimiento de los derechos humanos. Y ello ocurre sin perjuicio de las diferencias culturales existentes entre distintos pueblos y entre distintos colectivos, que merecen también reconocimiento jurídico en virtud del mismo principio de igualdad moral que justifica la validez universal de los derechos humanos.

Ahora bien, ¿es racionalmente justificable la igualdad moral? El autor busca en la filosofía jurídico-política de Rawls una respuesta a esta pregunta, aunque no llega a encontrarla por la razón de que Rawls parte de ella, para construir su teoría de la justicia, sin problematizarla ni preguntarse por su hipotética justificación. Otro es el caso de la filosofía política de Apel y Habermas, en cuyo intento de fundamentación discursiva de la moralidad encontramos la exigencia racional de reconocer al otro como interlocutor, pertrechado jurídicamente, en la búsqueda cooperativa de lo justo. El diálogo o el debate moral presupone la igualdad de los hablantes. Los derechos humanos serían los requisitos que hacen posible el intercambio de argumentos conducente a un consenso racional sobre los contenidos de la justicia.

Sin embargo, con la ayuda de Rorty, el autor sostiene que no es contradictorio lingüísticamente, ni por tanto irracional, negarse a dialogar con otros si el que se niega puede hacerlo sin daño personal, ya que para hablar con otros hace falta algo más que saber hablar. La decisión por el diálogo con aquellos que no comparten la misma forma de vida depende de ciertas virtudes morales que, como la simpatía, o la compasión, implican una predisposición del carácter (que es preciso cultivar), y no ya una simple consecuencia de la racionalidad del ser humano.

El punto de partida es la afirmación de que la analogía es una pieza fundamental de la estructura epistemológica del fenómeno jurídico que se incardina en una ontología de la relación. La justificación de esta tesis inicial y el análisis de las categorías históricas del paradigma de la semejanza constituyen el objetivo principal del capítulo segundo.

Un segundo bloque de cuestiones (capítulo tercero) gira en torno a la función integradora y autopoiética que se atribuye a la analogía en el contexto del sistema jurídico. En este capítulo se pretende dilucidar el alcance de las dos condiciones de posibilidad de la aplicación analógica en su función integradora: el dogma de la plenitud y la existencia de lagunas. Respecto de esta últimas se hace necesario precisar su concepto y clases, además de resolver cuáles y cómo han de ser colmadas, cuestiones todas ellas muy cercanas al problema de la corrección del derecho, más allá incluso de la función suplendi causa. También queda concernida la cuestión de la aplicación analógica como fuente del derecho.

Un tercer núcleo (capítulos 4, 5 y 6) es de carácter jurídico-conceptual y metodológico. La analogía se concibe aquí como argumento general de la razón práctica y como razonamiento específico de la praxis jurídica, por lo que resulta imprescindible determinar su estructura, la expresión lógico-formal o deóntica, el estatuto gnoseológico que le corresponde, el alcance epistemológico y la dimensión heurística. Es preciso destacar su carácter problemático y no apodíctico, dada la radical indeterminación, el carácter difuso o borroso de los conceptos y de las relaciones jurídicas. Se tienen en cuenta, además, en esta dimensión epistemológica los enfoques metodológicos cercanos al razonamiento por analogía como son la deducción, la inducción y la abducción, aspectos a los que se dedica una atención específica. Una consecuencia ineludible de la estructura del razonamiento por analogía es el criterio que se adopta para otorgar relevancia a lo semejante o a lo diferente, el grado de preeminencia de lo axiológico sobre la dimensión lógico-formal y, en definitiva, el ideal de la solución justa. De ahí que el recurso a los principios se presente como un mecanismo de razonamiento cercano a la analogía. Estos aspectos conducen a la distinción entre analogia legis y analogia iuris.

Un cuarto eje temático (capítulos 7 y 8) es de naturaleza práctica en la medida en que el molde de la estructura de la argumentación por analogía se hace incidir sobre la praxis judicial. De un lado, se delimita el alcance de la discrecionalidad del juez, y de otro se hace una indagación casuística para calibrar y someter a crítica las distintas vertientes del escollo suscitado por el decisionismo judicial, tanto en sus posibilidades, en sus excesos ("Hybris") como en sus límites. El procedimiento discursivo de la argumentación por analogía queda enriquecido y gana en rigor conceptual cuando se compara con otras figuras afines: la interpretación extensiva, el argumento a contrario, el argumento a fortiori, y la remisión normativa.

El estudio se cierra (capítulo nueve) con una indagación sobre las raíces de la analogia legis y analogia iuris. Estas raíces son la analogía de atribución y la analogía de proporcionalidad respecto de las cuales se examinan los cuatro moldes clásicos, trazando la secuencia que discurre desde las aportaciones hechas por Aristóteles hasta las reelaboraciones posteriores, tanto tomistas como suarecianas. Además, estas elaboraciones filosóficas esclarecen los aspectos básicos de la estructura del razonamiento analógico: la noción de identidad de razón, el sentido y alcance de la relación de proporcionalidad, la cuestión de la relevancia y la dimensión heurística.

Tomando distancia del pensamiento de Luis García San Miguel el autor hace un reconocimiento a su destacada trayectoria intelectual. El homenaje a su obra se centra en la crítica de lo que califica como el paradigma ético dominante (que coincide con las coordenadas teóricas de García San Miguel) constituido por una amalgama de elementos vinculados con el empirismo, el utilitarismo, el relativismo y el emotivismo.

Las cuatro teorías mencionadas contienen insuficiencias insuperables (descritas con gran agudeza a lo largo del texto) que no permiten dar un fundamento sólido a la moral. Pero junto a ellas el autor también se refiere a otros dos aspectos: la falta de congruencia entre las cuatro y sus limitaciones para suministrar lo que se espera de ellas: un fundamento convincente para la democracia, el liberalismo y los derechos humanos.

El autor comienza diciendo que son dos las deficiencias que trascienden dentro del conocimiento jurídico: "la primera consiste en que la especialización de las diversas actividades que deban estar reguladas jurídicamente las ha lanzado en direcciones divergentes, como si se hubieran desarrollado hasta muy lejos del centro común del orden jurídico, perdiendo contacto con otras zonas y asumiendo metodológicas y criterios normativos nada coherentes con los demás", y "la segunda deficiencia para el conocimiento jurídico reside en haberse perdido la vigencia de un sistema conceptual unitario capaz de integrar las nociones jurídicas análogamente desplegadas en diferentes sistemas de producción de normas, de organización de instituciones de control de poderes, de reconocimientos de derechos, de garantía de situaciones jurídicas, etc."

Por lo tanto, el conocimiento jurídico debería de avanzar, nos dice el autor, por dos direcciones: primero con un regreso a los principios fundamentales de toda construcción jurídica, en este caso se refiere a los conceptos de lícito e ilícito, y segundo, examinar el significado léxico jurídico en su conjunto.

En este caso le da importancia al concepto de licitud, ya que él considera que este concepto viene advertido tanto en las conductas beneficiosas, es decir, que no impliquen daños a otros, como en la seguridad de que tal comportamiento será protegido y su cumplimiento castigado.

El autor, desarrolla su argumento alrededor de estas ideas básicas para fundamentar su argumento a favor de una sistematicidad en la ciencia del Derecho.

René G. de la Vega

En este libro, su autor pretende ofrecer una aproximación a la obra de Karl Llewellyn. Para ello, tras una presentación (en el primer capítulo del libro) del contexto histórico en el que surge su teoría, y en la que aborda el pragmatismo americano y el antiformalismo jurídico de Estados Unidos, representado por la jurisprudencia sociológica y el realismo jurídico americano, el autor aborda (en el capítulo segundo) la figura de Llewellyn y de las bases filosóficas y epistemológicas de su acercamiento decisionista al Derecho. A partir de ahí, el autor presenta la teoría de Llewellyn, articulándola en tres capítulos: "El Derecho, visto como institución social: prolegómeno de una ciencia jurídica sociológica y decisionista", "Una teoría sociológia de las normas jurídicas: las normas vistas como resultado y como instrumento de la decisión jurídica" y "El factor humano en el Derecho y la teoría Llewellyniana de la decisión judicial en sede de apelación".

Isabel Lifante Vidal

En este articulo podemos leer las críticas que el autor cree encontrar en el positivismo jurídico. Afirma Sánchez Fernández que el positivismo incurre en la "falacia" de "pretender que se puede dar una imagen puramente descriptiva del Derecho"; que no constituye "por sí mismo garantía de legalidad democrática ni menos de seguridad jurídica"; y que no tiene, "porque no es epistemológicamente apto para ello", una teoría de la argumentación judicial.

"[E]l objeto principal del libro es el estudio constitucional y jurídico de los nuevos procesos de producción normativa, desde una doble crisis histórica: por un lado, la transformación del clásico modelo del Estado de Derecho y su modelo de fuentes; por otro, la del propio concepto de Estado como soberano e independiente, nacional y territorializado. Una doble crisis histórica con un único problema doctrinal: el problema de la unidad, y, con él, el de la fundamentación y validez del derecho".

"Para resolver el problema de la unidad de la organización estatal, de su ordenación y su derecho, no podemos acudir al imperio de la ley como generalidad normativa y, al tiempo, expresión de una voluntad general que se identifica con la homogeneidad social y la comunión de intereses, propia del liberalismo burgués. El sistema cerrado de legalidad y su modelo de fuentes, la manera de entender la creación y la aplicación normativa y su tripartita distinción de poderes, entran en crisis definitiva, a pesar de mantener su fuerza ideológica".

"Cuando la teoría de la representación y el positivismo jurídico se tambalean, son necesarias nuevas doctrinas que plasmen la realidad de los nuevos tiempos. El principio de legalidad que reconoce como derecho, exclusivamente, a la ley, y, en concreto, a la ley como norma general, deja paso a un modelo donde la tipología tradicional no sirve para responder a las preguntas del Constitucionalismo Postliberal. Ni el Estado Legal de Derecho [...] ni el Estado Judicial de Derecho, [...] ni el Estado Constitucional de Derecho [...] pueden servir, como compartimentos aislados y estancos, para descubrir la nueva realidad del Estado y del Derecho. El problema de la unidad no puede refugiarse en la ley como norma general y expresión de una voluntad general. El Constitucionalismo tiene que buscar otros cauces para enfrentarse al problema de la unidad.

Así el problema de la crisis de las fuentes del derecho se convierte en la constatación final de la imposibilidad de mantener su forma tradicional o en la certificación de su abandono completo. Y, si damos un paso más, podemos afirmar que la introducción de un nuevo sistema de producción normativa que no se detiene en el marco estatal, sino que se realiza en ámbitos infraestatales e internacionalizados, afecta, y de qué manera, a todo el modelo constitucional y jurídico de un Estado llamado soberano, nacional y territorializado. El cambio se proyecta en el paso del Estado liberal o burgués de Derecho [...] al Estado democrático y social de Derecho [...] y de éste, a la superación de la perspectiva estatalista, en un mundo que camina hacia una globalización, fundamentalmente económica. [...] De ahí el esfuerzo por analizar el proceso de producción jurídica y la teoría constitucional en el modelo de Estado postliberal y, por ello, el referente constante a la obra de dos de sus más significativos representantes: Hans Kelsen y Carl Scmitt.".

Este artículo analiza el debate entre liberalismo, republicanismo y comunitarismo en torno a la fijación de un "protocolo" de entendimiento entre culturas diversas dentro de sociedades multiculturales. Detalla parte del instrumental conceptual actual para la elaboración de este "protocolo" tras el análisis de las escasas soluciones aportadas por la tradición liberal y comunitarista al entendimento entre la cultura nacional y el extranjero. La propuesta del artículo es cosmopolita y entra en la crítica del pragmatismo norteamericano y su defensa de la justicia por ampliación de la lealtad.

Se contextualiza el pensamiento social jurídico y político de Joaquín Costa y de su libro fundamental -"Oligarquía y caciquismo como forma de gobierno en España: urgencia y modo de cambiarla" (1901)- en la crisis del liberalismo español y dentro de la ineluctabilidad del cumplimiento de un "ciclo plutocrático" que se materializó en toda Europa, en las grandes guerras, pese a los esfuerzos regeneracionistas coincidentes dados en España, Francia y Alemania. Este artículo problematiza la salida presidencialista al colapso del parlamento por las propias limitaciones del populismo hacia el socialismo, pero, también, hacia el fascismo.

Se analizan las ideas fundamentales de la concepción política de Quevedo de antimaquiavelismo maquiavélico. Los conceptos de "providencia", "poder pastoral" y de "acceso al poderoso" conforman las bases de una concepción barroca de la política, vigente por las dificultades que tuvo una concepción política ilustrada en plasmarse en todas las esferas de la acción social.

Se trata de un debate con la interpretación de la filosofía política de Tocqueville aportado por Juan Manuel Ros, "Los dilemas de la democracia liberal: sociedad y democracia en Tocqueville" (Prólogo de Adela Cortina), Barcelona, Crítica, 2001. Se ponen de manifiesto los límites de la concepción liberal de Tocqueville, a partir del debate con Marx y de la propia concepción de Gustave de Beaumont de la democracia norteamericana tras el viaje a Estados Unidos.

Se analiza el debate actual entre directistas y deliberativistas en torno a la democracia y se pone de manifiesto la concepción kelseniana de la representación como una "ficción jurídica" útil. A partir de una visión histórica se subraya cómo representación no es asimiliable a democracia y subyace un "principio de distinción" entre representantes y representados en la representación responsable. Los imponderables de complejidad del mundo moderno justifican la ineluctabilidad de decidir políticamente por representación sin detrimento de otras formas de participación ciudadana.

La idea central de este artículo es la reivindicación del modelo del mandato usado por Hobbes, Bentham y Austin, y criticado por Hart, como una manera adecuada de dar cuenta de las normas jurídicas y de los principales conceptos básicos del Derecho. Para ello, parte de una sencilla esquematización del mandato, que distingue entre el acto de mandar y el significado o "sentido normativo" de dicho acto, y reconstruye -con ayuda de un aparato formal y analizando las implicaturas (en el sentido de Grice) del modelo- los conceptos desarrollados por Kelsen en la nomodinámica y la nomoestática jurídica. Puesto que la principal crítica al modelo del mandato radica en la dificultad de dar cuenta de las normas de competencia, Schmill trata de reconstruir este tipo de reglas a través de las de mandato: según él, las normas de competencia son normas de mandato, de carácter facultativo, cuyo contenido es el acto de creación de otra norma (que pueden determinar parcial o completamente). A partir de ahí (de los conceptos de norma de competencia y, en particular, de facultad), analiza también las nociones de derecho fundamental, nulidad, derogación, nulificación y derrotabilidad.

La protección de la intimidad y de los datos de carácter personal ha experimentado un cambio radical en nuestro sistema jurídico, derivado de la jurisprudencia constitucional (sobre todo de las SSTC 290/2000 y 292/2000, de 30 de noviembre) y de la aparición de diversas normas jurídicas que han actualizado las respuestas jurídicas a estas cuestiones. Esto se ha manifestado de forma relevante en el ámbito jurídico-sanitario y bioético, mediante una profusa actividad legislativa, comunitaria, estatal y autonómica, que propone nuevas respuesta para la tutela de la confidencialidad y de los datos de salud, cuyo instrumento clave es la historia clínica. Generalmente la historia clínica ha sido interpretada en clave patrimonial, como un disputado objeto de propiedad entre los pacientes, los profesionales sanitarios y las instituciones sanitarias, que conduce al conflicto y el enfrentamiento entre los distintos actores de las relaciones clínicas. En el artículo, revisando críticamente alguna de las recientes novedades legislativas, se propone seguir otra perspectiva para analizar la cuestión: una perspectiva iusfundamental, centrada en la titularidad, el ejercicio y la garantía de todos los derechos fundamentales en juego. El artículo concluye con una serie de tesis sobre el tratamiento jurídico y bioético de la historia clínica y sobre la nueva interpretación de la confidencialidad y de la tutela de los datos de carácter personal referidos a la salud.

El artículo es la primera parte de un trabajo más amplio, sobre la protección iusfundamental de la información genética. Adoptando como punto de partida un análisis de la evolución, nacional e internacional, de la tutela jurídica de la intimidad y los datos de carácter personal, se elabora una propuesta de interpretación del estatus y significado del nuevo derecho fundamental a la protección de datos personales, introducido en nuestro sistema jurídico por las trascendentales sentencias del Tribunal Constitucional 290/2000 y 292/2000, de 30 de noviembre, que han impulsado un giro autonomista en la tutela de los datos de carácter personal y de las esferas íntima y privada. La propuesta sistemática se apoya en el análisis de experiencias análogas, singularmente la regulación del derecho a la privacy en el Derecho anglosajón (EE. UU.), y del derecho a la autodeterminación informativa en el Derecho alemán, el cual ha ejercido notable influjo en la configuración de nuestro derecho a la protección de datos personales. El artículo concluye con un examen comparativo de los distintos derechos o libertades fundamentales que nuestro sistema jurídico brinda para la tutela de los datos de carácter personal.

El artículo presenta la segunda parte, o parte especial, de un trabajo más amplio sobre la tutela iusfundamental de los datos genéticos. Como continuación de la primera parte, referida al marco general de protección jurídica de los datos de carácter personal (publicada en el número 16 de la revista que recoge este artículo), se proyecta el marco iusfundamental anterior en un tipo singular de datos personales: los datos genéticos, tomando en cuenta que la información genética es, en la actualidad, la que demanda con más urgencia respuestas jurídicas, tanto por su trascendencia para la persona y la sociedad como por los peligros y perjuicios que pueden derivarse de usos injustificados e inadecuados. En atención a ello, tras exponer las notas distintivas de la información genética, se presenta un modelo de estatuto jurídico de los datos genéticos sustentado, precisamente, en los principios y el marco iusfundamental derivados de la Constitución, y articulado en un catálogo de cinco principios, que intenta reflexionar sobre la necesidad de respuestas jurídicas específicas y cualificadas. El resultado final es una propuesta sistemática de ordenación de la tutela jurídica de los datos genéticos, tanto doctrinal como legislativa.

La flexibilidad y apertura de nuestros sistemas jurídicos encuentra dificultades con las propuestas metodológicas rígidas o disyuntivas que han imperado en la teoría jurídica de las últimas décadas. La insatisfacción ante dichas respuestas ha estimulado el aumento de estudios sobre los principios, los estándares y otras categorías metodológicas que se acomoden a las características apuntadas y sirvan para explicar convincentemente los procesos de conocimiento, interpretación y aplicación del Derecho. El tipo es una de las herramientas metodológicas más adecuadas sugeridas para ello, principalmente por la doctrina alemana. El artículo referido en esta aportación examina la propuesta tipológica y analógica del iusfilósofo alemán Arthur Kaufmann, comparándola con la de otros autores contemporáneos como Karl Engisch, Karl Larenz, Winfried Hassemer o Detlef Leenen, y también con la de los principales difusores y estudiosos de la doctrina del tipo a comienzos del siglo XX: Georg Jellinek y Max Weber. Por último, tras haber expuesto su aptitud como guía del proceso de razonamiento jurídico con argumentos esencialmente teóricos, el artículo intenta mostrar la relevancia y utilidad del pensamiento tipológico para la praxis jurídica mediante su aplicación al análisis de la jurisprudencia constitucional y de la legislación.

El artículo pretende examinar algunas cuestiones centrales de la teoría jurídica, como la validez y la obligatoriedad de las leyes injustas, así como las relaciones entre Derecho y moral, al hilo de la doctrina clásica de la lex iniusta, tanto a partir de sus fuentes como del pensamiento de uno de sus principales valedores contemporáneos, John Finnis. Seguidamente se expone la que puede considerarse como doctrina contemporánea de la lex iniusta, la fórmula de Radbruch ("la extrema injusticia no es Derecho"), tanto en su versión original como en la actualización llevada a cabo por Robert Alexy. Finalmente, se ensaya una comparación entre la doctrina clásica y las formulaciones contemporáneas, desde una doble vía de aproximación: la distinción clásica entre sentido central o focal y sentidos periféricos o analógicos; y la distinción entre conexión clasificante y conexión cualificante sugerida por Alexy para referirse a las relaciones entre Derecho y moral. Todo ello permite advertir y revisar críticamente algunas distorsiones interpretativas de la doctrina clásica, poniendo de relieve un error común a todas ellas consistente en el olvido de su concepción analógica del pensamiento y de la realidad, y constatar que la doctrina clásica se muestra más flexible y verosímil que la fórmula de Radbruch, en sus dos versiones, para comprender el fenómeno jurídico y responder a los problemas de la validez y la obediencia al Derecho.

"En comparación con otros pensadores clásicos de la teoría política moderna la filosofía jurídica y política de Kant ha recibido poca atención. En el mejor de los casos se la considera simplemente una variante de la tradición liberal, en la que se pone énfasis en la noción de Estado de Derecho. En el peor de los casos, se la considera un aspecto secundario de su sistema filosófico, que está muy lejos de la calidad e importancia de su teoría del conocimiento. [...] En tiempos recientes esta situación ha cambiado, debido en gran parte a la influencia de Rawls y Habermas. Sin embargo, los prejuicios en torno a la obra kantiana no ha[n] desaparecido, como se puede apreciar en la crítica de Sandel al liberalismo kantiano. De acuerdo con este autor, la perspectiva deontológica kantiana, en la que se considera que "lo más importante no son los fines que elegimos sino nuestra capacidad para elegirlos", se basa en el supuesto de un sujeto desvinculado de su contexto social particular. Esta crítica pasa por alto nada menos que la crítica que el propio Kant realiza de la noción tradicional (sustancialista) de sujeto. Con el objetivo de contribuir a cuestionar los prejuicios que existen en torno a la filosofía práctica de Kant se tomará como punto de partida de estas reflexiones la teoría de la acción, en la cual se encuentra la mediación que une su pensamiento jurídico y político con el resto de su sistema filosófico".

Partiendo de los dos significados que Ferrajoli asigna a la expresión "positivismo jurídico", Shmill critica las tesis del autor italiano expuestas en "Iuspositivismo crítico y democracia constitucional" y en particular: 1) la tesis que afirma a pesar del origen iusnaturalista de los principios de justicia incorporados en las constituciones modernas, estos se han convertido dentro del constitucionalismo moderno en normas positivas de rango constitucional y 2) la tesis que afirma que estos principios incorporados al derecho son, al mismo tiempo y a pesar de su carácter artificial, "no decidibles". Para ello, el autor expone "cómo ha surgido el concepto de derecho subjetivo, para demostrar que los derechos fundamentales no son sino el producto de aplicar el método de construcción del concepto del derecho subjetivo a las normas constitucionales, las que deben entenderse como normas que establecen facultades de modo fundamental. Ello implica una concepción diferente de la sostenida por nuestro autor y la presento como una propuesta a ser discutida y analizada."

Leopoldo Gama

A partir de la estrecha relación existente entre patriotismo y nacionalismo, este artículo pretende profundizar en el origen de ambos conceptos para analizar el alcance de propuestas como la de Virolli, que postula un patriotismo sin nacionalismo, o apostar por otras que evidencian que el rechazo de la postura nacionalista y la propuesta de otras alternativas, como el patriotismo, suele basarse en la identificación del nacionalismo que aparece separado de la democracia, siendo por ello inaceptable. Del estudio de la evolución y el declive del patriotismo republicano, con especial referencia a Montesquieu y Rousseau, pasamos a la diferenciación entre patriotismo y nacionalismo, y a la distinción de éste respecto del nazismo. Este análisis permite mantener la relevancia del patriotismo entendido en su sentido más clásico, es decir, la importancia de la defensa del principio de igualdad de todos aquellos que se encuentran en un territorio, considerándolos como ciudadanos, para lo cual no es necesario, como propone Virolli, sustituir el término de nacionalismo por el de patriotismo, sino, en la línea de Kymlicka, superar las confusiones que pretenden hacer ver que únicamente existe un nacionalismo extremista, fundamentalista y exterminador de la diferencia.

Este artículo se ocupa de uno de los instrumentos jurídicos que en las últimas reformas legislativas sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se ha barajado como mecanismo de acceso a derechos, especialmente para los extranjeros en situación irregular. Desde la ley 4/2000 el padrón municipal comenzó a perfilarse como un registro que podía facilitar la inclusión de aquellos extranjeros hasta el momento inexistentes desde la perspectiva jurídica, pero también, y dependiendo de la regulación que al respecto se hiciera, como una forma de exclusión. En este trabajo se analizan las ventajas e inconvenientes de la inscripción padronal para el extranjero, incidiendo en la necesidad de que el padrón se articule como un registro municipal independiente de la actuación policial que canalice, en función de los recursos de las corporaciones municipales, el acceso y garantía de derechos como la sanidad, la educación o las prestaciones y servicios sociales, pudiendo al mismo tiempo jugar un papel de especial relevancia en la determinación del arraigo del extranjero con miras a su regularización.

Desde el punto de partida que el discurso universalista de los derechos humanos ofrece, este trabajo propone un análisis de una de las restricciones que se consagra en los ordenamientos jurídicos modernos al concretar la titularidad de los derechos: la de los inmigrantes. Se aborda así la dicotomía entre ciudadano y extranjero, evidenciando hasta qué punto la condición de inmigrante dificulta la titularidad, ejercicio y garantía de derechos civiles, como la libertad y al igualdad, hasta derechos políticos, pasando por los sociales. Con ello se intenta mostrar los puntos más débiles de ese pretendido discurso universalista y emancipador que va unido a la idea de derechos humanos e incidir, al mismo tiempo, en la necesidad de reformular la actual categoría de ciudadanía, en la línea de Ferrajoli, si se quiere tomar en serio tales derechos.

Coincidiendo con el duro debate entorno a la inmigración que se generó en Italia tras la llegada a Sicilia, en marzo de 2002, de un barco con un gran número de inmigrantes kurdos que llevó al gobierno italiano a la declaración del Estado de emergencia creando una fuerte alarma social, este artículo presenta las novedades más relevantes de la última reforma de la ley italiana, la denominada Bossi-Fini. Se analizan así las medidas sobre control de los flujos de entrada, regularizaciones, reagrupación familiar y situación de los menores no acompañados, y expulsión, que evidencian el hecho de que la inmigración, en el ordenamiento jurídico italiano, es regulada como una cuestión de seguridad y orden público en la línea seguida por otros países de la Unión Europea.

El propósito de este artículo es ofrecer un análisis comparado de la legislación italiana y española entorno a una cuestión de especial trascendencia en el ámbito de la extranjería: la residencia. Se aborda el acceso, mantenimiento y pérdida del estatuto legal de residente distinguiendo las semejanzas y diferencias en uno y otro caso, y haciendo especial hincapié en algunas figuras de ambas legislaciones, que convenientemente desarrolladas, podrían servir para salvar algunos de los actuales obstáculos. De este análisis se deduce que tanto en el ordenamiento jurídico italiano como en español existen graves deficiencias en el ámbito de los derechos y libertades de los extranjeros, que impiden que éstos puedan acceder a un estatuto jurídico estable, en condiciones de igualdad con los españoles, y hacen sumamente difícil la integración, por lo cual, parece que el cambio de perspectiva, teniendo en cuenta los parámetros europeos, es imperativo.

Ante las sucesivas regularizaciones extraordinarias de inmigrantes que se han producido en los últimos años en distintos países como Grecia, Portugal, Italia o España, este artículo se propone analizar algunos de los motivos de las repeticiones cíclicas de estos procesos en distintos Estados europeos tomando como principal punto de referencia el caso español y el italiano. Como hipótesis de partida se mantiene que las leyes de extranjería fomentan la clandestinidad y crean irregulares. Para demostrar dicha hipótesis la primera parte del trabajo se centra en evidenciar como las legislaciones de extranjería e inmigración, aunque parezca un contrasentido, contribuyen a desestabilizar la situación jurídica del inmigrante impidiendo (a través de la exigencia de requisitos de imposible cumplimiento práctico) que éste acceda o permanezca dentro del ámbito de la legalidad. La segunda parte del trabajo ofrece algunas alternativas desde el convencimiento de que la búsqueda de instrumentos y mecanismos jurídicos para flexibilizar dichas legislaciones parece la mejor opción para evitar futuros procesos de regularización, o al menos para intentar que éstos no alcancen las dimensiones de los que han tenido lugar más recientemente.

"El presente volumen -como indican los autores- no pretende ser un libro erudito, un exponente de la doctrina científica reservado a unos pocos, sino un libro dirigido al ciudadano, con una intensa carga crítica acompañada de alternativas [...] salido de un profundo descontento con la realidad política circundante y de una serie de reflexiones en las que mucho ha tenido que ver la experiencia institucional de los autores [...] El libro está dividido en tres apartados: experiencia institucional, crítica de las instituciones democráticas y propuesta para una nueva democracia y una nueva ciudadanía. Tres apartados complementarios y sincronizados: el segundo deriva del primero, como el tercero del segundo [...] Contiene dos objetivos en la línea de una reforma de la democracia española. Un objetivo a corto plazo: la asunción de reformas puntuales de las instituciones democráticas por los poderes públicos, es decir, de las propuestas concretas que se formulan en los capítulos de la primera parte, denominada Crítica de las instituciones democráticas [...] Un objetivo a largo plazo: la asimilación por la sociedad de una propuesta de mayor calado, desarrollada en la tercera parte, Un nuevo proyecto de democracia y ciudadanía, como es la renovación del tipo de ciudadano y de la democracia al uso de las democracias parlamentarias y representativas hoy dominantes en el marco de las sociedades avanzadas".

Josep Aguiló Regla

En este trabajo el autor analiza tanto el fenómeno del transfuguismo como la prohibición del mandato imperativo de los electores, los cuales -en su opinión- conduce a "la crisis de la representación de la voluntad popular". La prohibición de mandato imperativo se encuentra recogida en la Constitución en su artículo 67.2, el cual establece: "Los miembros de las Cortes Generales no estarán limitados por mandato imperativo." La no limitación por mandato imperativo es entendida como la imposibilidad de la "sujeción del elegido a consignas electorales respecto de los elegidos". Por transfuguismo se entiende el fenómeno consistente en que los parlamentarios abandonen impunemente el partido político en cuyas listas cerradas fueron votados y a través del cual consiguieron el escaño, permaneciendo en el órgano representativo, realizando una política al margen e incluso en contra del partido político al que deben su condición de representantes. Siguiendo en la línea de análisis propuesta el autor estudia la jurisprudencia constitucional existente en relación al tema y establece que la misma "ha facilitado que el tránsfuga, como representante de toda la nación, de todo el cuerpo electoral siga en el órgano de representación, a pesar del abandono del partido en cuyas filas fue votado -y agrega- ha protegido al representante de terceros que impidan su libertad, reconociendo en este caso la conexión de los representantes con una opción ideológica de los votantes, pero no ha consentido el control de dichos votantes sobre la libertad del representante." Finalmente el autor concluye con una formulación de propuesta que tiene por objeto: a) Supresión del artículo 67.2 de la Constitución; y b) Introducir en la Constitución o, subsidiariamente en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General un precepto con el siguiente texto: "El representante que abandone voluntariamente al partido en cuyas listas obtuvo el escaño, perderá la condición de representante".

Kira Ciófalo

El artículo aborda la autonomía universitaria en el periodo provisional de las universidades públicas, anterior al periodo ordinario que suele comenzar con la puesta en funcionamiento del Claustro Constituyente. El problema en este periodo reside en la interpretación que los rectores hacen de los regímenes provisionales de las universidades, al considerar que la provisionalidad comporta la no aplicación de la legislación universitaria. Esta interpretación les permite a través de la figura de la comisión de servicio, incorporar recursos humanos no mediante el principio de capacidad y mérito, sino por afinidades, padrinazgos académicos, familiarismo, amiguismo, pago de servicios o favores, etc.

Otro problema es que el proyecto de la nueva universidad es diseñado por el rector suplantando a la comunidad universitaria que debería estar correctamente representada en el Claustro Universitario, la Comisión Gestora y los Departamentos Universitarios, órganos que por la inercia de las cosas y los intereses consolidados están limitados en sus competencias, lo que afecta la libertad crítica, los derechos de la comunidad universitaria y muestra la carencia de autonomía (personal, material o de contenido) en grado absoluto. Cumplir la legislación vigente, la resistencia de la comunidad universitaria y la apelación al legislador son propuestas para mejorar la situación, que junto con un informe -petición al Parlamento de Andalucía- presenta el autor al final de su artículo.

La idea principal que mantenemos en este artículo es la siguiente: El concepto de diligencia informativa es esencialmente ético. Es decir, existe una dimensión del comportamiento profesional que adquiere a partir de un momento una dimensión normativa, digamos jurídica, en virtud de la importancia que adquiere dentro de la administración de un determinado bien básico. En este caso, el derecho a la información.

El Tribunal Constitucional ha establecido a través de su jurisprudencia unos criterios suficientemente claros que delimitan un ejercicio legítimo del derecho a la información frente a otros excesos que no gozarían el amparo constitucional. El artículo se ocupa del análisis de estos requisitos.

El libro trata de ofrecer en castellano una visión general de la concepción político-jurídica de aquello a lo que haya de denominarse teoría feminista. Visión que aporte un criterio útil de sistematización y que sea suficientemente rigurosa en sus fuentes. Este libro consta de dos partes bien diferenciadas y que dejan constancia de la evolución y la construcción de la concepción y la teorización feminista.

La primera parte recorre, a través de sus cinco capítulos, la descripción del entramado de ocultación del individuo femenino que se anima desde los discursos filosófico-racional, sociológico y psicológico obteniéndose las consecuencias político-jurídicas de tal conformación. A partir de ahí, se ofrece una revisión de la consistencia de lo que genéricamente podría denominarse "teoría feminista", de las dificultades para emplear tal categoría y una propuesta de clasificación de la concepción feminista en dos niveles (que incluirían tres modulaciones respectivas): el feminismo de la igualdad y el feminismo de la diferencia.

La segunda parte del libro incluye otros cinco capítulos con los que se trata de poner en conexión el modelo teórico feminista que se considera más representativo, y que integraría sustancialmente la "Feminist Jurisprudence", con el núcleo de la dialéctica moderna entre comunitarismo y Filosofía política liberal, destacándose, al respecto, los vínculos y, también, la oposición feminista a ambos modelos.

Propuesto el planteamiento y la definición de sus líneas ético-políticas básicas, el penúltimo capítulo se centra en la consideración de la teoría feminista como teoría legal frente a la contemporánea concepción positiva y deontológico del sistema jurídico. En particular se trata de constatar argumentada y críticamente la oposición de la Feminist Jurisprudence a la concepción liberal de los derechos, a la moderna concepción positivista de sistema jurídico y norma, y a los aspectos fundamentales del método legal. De esta forma, se alinea el análisis con los actualmente reiterados reclamos generales de la "crisis del Derecho", "crisis de la ley" y "crisis de jurisdicción".

Esta segunda parte se cierra con un último capítulo de propuesta de correspondencia, articulación y complementación de la teoría feminista con la teoría discursiva de la justicia liberal, ofreciéndose ocho argumentos finales de construcción.

Asumiendo como criterio de análisis la función que cumplen en la economía y en la sociedad, el autor describe el papel que cumplen las normas regulativas de un sistema jurídico. Su objetivo es sugerir que este tipo de normas pueden distinguirse mediante su función; por lo que no deben ser tratadas ni como un todo indiferenciado, ni como una serie de intervenciones particulares con el telón de fondo del derecho; más bien caen dentro de modelos reconocibles, además de que, a menudo, existen razones poderosas que justifican su existencia.

Sunstein presenta ocho categorías en las que agrupa los controles regulativos según las razones que explican (y en algunos casos justifican) su intervención en el mercado y en las democracias liberales modernas: 1) normas regulativas que responden a fallos del mercado; 2) de redistribución por interés público; 3) producto de deseos y aspiraciones colectivos; 4) que promueven diversas experiencias para la formación de nuevas preferencias; 5) que tratan de eliminar o reducir la subordinación social; 6) que interfieren en las preferencias endógenas; 7) que evitan consecuencias negativas a las generaciones futuras y que protegen a los animales y la naturaleza; 8) resultado de esfuerzos de grupos de poder para lograr ventajas a su favor. Estas categorías pueden cambiar según el tipo de problemas a que se refiera la ley y cómo pueden estos resolverse, así, se puede mirar a los efectos o a los propósitos de las normas, al espíritu del legislador, a los grupos de poder que dieron lugar a la ley, o si se comparan con las ideas sobre las tareas del gobierno en una democracia liberal, entre otras.

El artículo concluye con una advertencia a los tribunales y órganos administrativos que tienen que tratar problemas de interpretación de las normas regulativas: "La tarea de la interpretación exige simpatizar con el estado regulador contemporáneo, pero no con el uso de principios manifiestamente contrarios a la regulación".

José de Jesús Ibarra Cárdenas

De acuerdo a Guastini "el análisis historiográfico de Tarello, tiene valores diversos y convergentes, entre los cuales dos son tal vez los principales: la historia de los juristas como grupo profesional y la historia de la cultura jurídica como historia de las políticas del derecho, esto es, del modo en que las formulaciones «científicas» de los juristas logran transformarse en hechos normativos. Por consiguiente si hay una noción que podamos considerar fundamental de la historiografía tarelliana es aquella de «cultura jurídica»." La importancia de la noción tarelliana de "cultura jurídica" reside pues, en que ella permite especificar los momentos de transformación de las disposiciones normativas, es decir, la determinación de los cambios de paradigmas en la ciencia jurídica, estableciendo un nexo entre "datos culturales" y "datos estructurales". Esto es, de las actitudes de los juristas, su manera de tratar las fuentes y los cambios institucionales en sentido estricto, respectivamente.

Del mismo modo, Tarello recurre a la expresión "cultura jurídica" para analizar el derecho vigente, con el fin de reconstruir los "condicionamientos ideológicos de los intérpretes y de los órganos de aplicación y su capacidad para determinar transformaciones normativas". Siendo así, la noción de cultura jurídica pone de relieve las opciones políticas del derecho que presiden las operaciones de interpretación y aplicación.

La obra está compuesta de cuatro partes: I. Estudios de historia de la cultura jurídica moderna; II. Organización jurídica y sociedad moderna; III. Políticas del Derecho; y, IV. Momentos de la cultura jurídica contemporánea.

Kira Ciófalo

Las principales tesis que el autor expone en este trabajo son las siguientes:

i) No existen diferencias esenciales entre los enunciados sobre hechos que constituyen el objeto de la prueba judicial y los enunciados sobre hechos que podemos encontrar fuera del proceso.

ii) Los enunciados sobre hechos que constituyen el objeto de la prueba judicial son enunciados que pueden ser verdaderos o falsos.

iii) El significado de estos enunciados, así como su valor de verdad o falsedad, es relativo a un contexto, como ocurre con muchos otros enunciados factuales.

iv) La prueba no sólo es un instrumento de persuasión del juez (como sostiene la concepción persuasiva de la prueba), sino un instrumento de conocimiento.

v) La justicia de una decisión tiene como condición necesaria la verdad de los enunciados factuales que la fundamentan.

vi) La única teoría de la verdad que tiene sentido en el proceso es, para todos los tipos de hechos, la teoría de la verdad como correspondencia.

Daniel González Lagier

Este trabajo es un intento de mostrar que la sociología del Derecho europea (en especial toerías como las de Habermas, Foucault y Luhmna) puede ofrecer alternativas a la dicotomía tradicional entre el realismo e idealismo epistemológico y entre individualismo y colectivismo metodológico. Teubner se refiere con ello a una reorientación radical de la teoría sociológica que reemplaza el realismo epistemológico por un constructivismo epistemológico, con lo que "los actores del individualismo metodológico son reemplazados por constructos como el discurso, la auto-reflexión y la auto-organización". En el ámbito del Derecho, esta nueva perspectiva rechaza la "ingenua suposición realista de que los actores humanos, a través de sus acciones intencionales, configuran los elementos básicos de la sociedad". En su lugar, Teubner defiende tres tesis: 1) El Derecho no se refiere a una realidad social situada ahí afuera, sino que construye su propia realidad social. 2) "No son los seres humanos los que mediante sus acciones intencionales producen el Derecho como un artefacto cultural [sino que] ... es el Derecho el que, como un proceso comunicativo, crea actores humanos como artefactos semánticos a través de sus operaciones jurídicas". 3) Dado que la sociedad moderna se caracteriza por fragmentarse en diversas epistemes que se interfieren recíprocamente, el discurso jurídico se ve envuelto en una verdadera "trampa epistémica"; la existencia, de manera simultánea, de relaciones de dependencia e independencia con respecto a los otros discursos sociales es la razón por la cual "el Derecho moderno está permanentemente oscilando entre posiciones de autonomía y heteronomía cognitiva".

En este trabajo el autor pretende examinar las diferentes características del modelo del "Estado del Derecho", al hacerlo presupone las dos tendencias existentes, esto es la presencia de un modelo débil (thin model) del Estado del Derecho frente a un modelo fuerte (robust model) del Estado de Derecho. Finalmente adopta el modelo fuerte afirmando para ello "no solo una opción jurídica sino ideológica." El autor parte de la exposición de lo que en su opinión constituye las líneas generales tanto del modelo débil del Estado de Derecho, como del modelo fuerte, dando para ello cuenta de las insuficiencias del primero. Posteriormente revisa las distintas concepciones de la "persona" tanto en relación al modelo fuerte como al débil. Siguiendo en la línea de análisis confronta los modelos ya citados con el problema de la interpretación en el Derecho, y al hacerlo, muestra cómo el modelo débil del Estado de Derecho es insuficiente al enfrentarse con las necesidades interpretativas de los actuales órdenes jurídicos desde una perspectiva pragmática. De igual forma aborda el estudio de la noción de "derechos humanos" en relación al modelo fuerte y débil y en este sentido vuelve a mostrar las insuficiencias de éste último para dar cuenta de los mismos. Finalmente examina el concepto de la autonomía desde el punto de vista jurídico y moral concluyendo que los modelos débiles se ven obligados a reducir la autonomía a benevolencia individual y que son incapaces de enfrentar el problema desde un punto de vista institucional.

Kira Ciófalo

Tomando como punto inicial la opinión compartida entre los economistas, de que la actividad regulativa se ha convertido en un instrumento ineficaz para la consecución de los objetivos sociales que la motivan, el autor de este artículo intenta "explorar algunas de las cuestiones teóricas y conceptuales de la relación entre el mercado y la regulación". De lo que se trata -señala el autor- es de centrar el análisis en una "aproximación liberal clásica a la naturaleza y la función de los mercados". Su interés es, por tanto, confrontar dos clases de liberalismo que, aunque comparten ciertas conclusiones respecto de cuestiones de política económica, difieren sustancialmente en lo relativo al mercado y a la regulación. Estas dos clases de liberalismo son el de libre mercado y el constitucional y corresponden, en esencia, a dos distintas perspectivas sobre "la naturaleza del orden del mercado liberal". La primera perspectiva gira en torno a la noción de mercado sin interferencias. La segunda se basa en el concepto de mercado como orden constitucional. Estas dos perspectivas han sido expresadas, respectivamente, por Ludwig von Mises y Walter Eucken, ambos miembros destacados de la Mont Palerin Society, una sociedad de liberales clásicos fundada por F. A. Hayek en 1947.

Según el autor, para entender debidamente la primera perspectiva habrá que tomar en cuenta que la expresión "regulación del mercado" puede significar dos cosas: la intervención en los procesos del mercado o el establecimiento de un marco que conduzca tales procesos. Esta distinción puede sintetizarse aludiendo a la regulación mediante órdenes (mandatos, prohibiciones) y a la regulación mediante reglas (presupuestos básicos de operación).

Para el autor, la visión del von Mises reproduce la idea de la regulación como una forma de intervención. Por ello -indica el autor- los argumentos de von Mises en contra de la interferencia regulativa del gobierno son en realidad argumentos en contra de la regulación que mediante órdenes este último lleva a cabo.

La cuestión que queda por determinar es si las objeciones liberales hechas a la regulación del mercado mediante órdenes (que pueden resumirse en el hecho de que a través de este tipo de regulación sólo se generan ventajas para determinados intereses), pueden extenderse a la regulación del mercado mediante reglas.

El autor explica que la idea del "juego de la catalaxia", propuesta por Hayek para entender el funcionamiento del sistema de mercado, resulta bastante útil para comprender la diferencia entre acciones intervensionistas y acciones simplemente reguladoras. En este juego, se permite que los "participantes en el mercado realicen sus propias elecciones dentro de las reglas del juego, con la consecuencia de que queden indeterminados los resultados particulares que surjan de sus elecciones." Por lo tanto, las únicas reglas que se admiten en el juego son las que lo hacen posible.

De cualquier modo, la aceptación de las reglas no impide que se cuestione su compatibilidad con el Estado de Derecho y que se elaboren juicios respecto de su conveniencia. La perspectiva del mercado como orden constitucional permite efectuar esta clase de cuestionamientos y juicios. Pero para ello es indispensable diferenciar entre el nivel constitucional, en el que se definen las reglas, y el subconstitucional, en el que se emplean las estrategias. El núcleo de la perspectiva constitucional es que "los individuos pueden ejercer su libertad de contratación en ambos niveles...". Sin embargo, esta situación requiere que se evalúen los procesos mediante los cuales se crean y reforman las normas constitucionales y que se controlen los procesos que aseguren la "voluntariedad de la elección constitucional". Esta es la tarea que -en opinión del autor- habrá que asumir para "expandir el paradigma liberal".

Las referencias al denominado "patriotismo constitucional" se han multiplicado en la esfera pública española en los últimos tiempos y muchas de estas alusiones no resultan ser sino escuetas referencias carentes del más mínimo desarrollo conceptual. Entre las múltiples transgiversaciones de las que ha sido objeto este concepto, quizás la más grave sea la consistente en ignorar su estrecha vinculación con el republicanismo. Tan esencial resulta ese nexo que no cabe entender cabalmente el patriotismo constitucional sin conocer y asumir los valores básicos de esta tradición política. Con el fin de precisar el sentido de dicho término -objetivo explícito del presente artículo- se hacen explícitos el contexto histórico-social para el que en su origen fue concebido, así como aquellos otros a los que se extendió ulteriormente.

Hasta el momento se ha hecho uso del término fundamentalmente en referencia a tres núcleos de cuestiones bien diferenciados, a cuya consideración se dedican los primeros apartados de este artículo: 1º) cómo dotar de una nueva identidad colectiva a una comunidad política que ha experimentado una ruptura insalvable en la continuidad de su propia historia; 2º) cuáles pueden ser los rasgos identitarios compartidos por una sociedad marcada por un profundo pluralismo cultural; y 3º) sobre qué bases comunes se podría asentar la identidad de una Unión Europea aún en proceso de construcción. En estos tres diferentes ámbitos de aplicación del concepto se pone de manifiesto su trasfondo ideológico, profundamente imbuido por la tradición filosófica y política del republicanismo, a cuyo somero análisis se dedica la sección cuarta. En el quinto y último apartado se plantea la peliaguda cuestión relativa a la posible acomodación del patriotismo constitucional a la realidad política de la España contemporánea.

"El entramado de la vida es hoy una conclusión científica. La ciencia ecológica, una ciencia nueva, que se desarrolla y consolida en el pasado siglo XX, nos desvela al ser humano como un ser natural que en su existencia permanece unido a las condiciones naturales, interactuando con todos los elementos del ecosistema, de la vida, en su sentido más amplio, lo que nos permite restablecer la gran cadena del Ser". [...] [L]a valoración del medio ambiente en el siglo XXI ha de responder, no sólo al reconocimiento efectivo de una nueva funcionalidad, sino a una responsabilidad ética, a las exigencias de justicia, al reclamo jurídico y político que implica la desigual distribución de la riqueza, la apropiación de las fuentes de energía, la expoliación y el uso irracional de los recursos naturales; porque ahí están las principales causas de la exclusión y la privación que sufre la mayor parte de la humanidad; porque ahí están los principales móviles de los conflictos bélicos actuales [...] La idea de justicia ha de asumir la cuestión ecológica porque, precisamente, la Naturaleza es la fuente de todo crecimiento, ahí están los fundamentos materiales, y aún espirituales, de las necesidades humanas y ecológicas, lo que corresponde a cada cual. [...] Los filósofos del Derecho se convierten así en filósofos de la ecología, en ecofilósofos".

El propósito del autor es mostrar las razones que podrían contribuir a un Derecho universal y cosmopolita que respondan a un mundo globalizado pero, a su vez, con más pobreza y desigualdad. A su juicio tales razones serían las siguientes: 1) el sentido del Derecho -destacando su carácter universal y la exclusión de la violencia-; 2) el concepto de Derecho -en el que incluye su carácter tridimensional, la dimensión sincrónica y diacrónica, el enfoque argumentativo y los valores que rigen su moral interna-; 3) la estructura del Derecho -considerando el auge en el desarrollo de los principios jurídicos y reclamando un mayor protagonismo de la teoría y la técnica legislativas-; 4) las funciones del Derecho -revindicar la lucha por el Derecho en el marco de una Ciencia del Derecho que sea libre, innovadora y realista frente a la alternativa tradicional de una ciencia vinculada, conservadora y formalista-; 5) el Estado de Derecho -como un adecuado sistema de limitación del poder y de su sometimiento al Derecho-; y, 6) la justificación del Derecho -a partir de las teorías de la argumentación jurídica-.

En este artículo, el autor se propone reflexionar sobre el hombre y el Derecho, considerando a ambos como parte de "un fenómeno único cuya realidad última la encontramos en el hombre". Para llevar a cabo este propósito, el autor comienza por analizar los problemas que atañen a tal fenómeno, específicamente el relativo al estado de inseguridad y a la necesidad de seguridad como dos de las principales constantes históricas de la existencia humana. "La vida del hombre -dice el autor - es historia, experiencia y la misma experiencia, en su origen etimológico significa haber pasado peligros...". Sin embargo, para evitar estos peligros, el hombre genera ideales que, al contrarrestan la incertidumbre, le sirven de protección. Por ello, "junto a la inseguridad de la vida, siempre aparece el ideal de Arcadia, el jardín de la inocencia y de la felicidad".

"Colectivamente -sostiene el autor-, las experiencias de la inseguridad vienen acompañadas de un periodo de tiempo crítico, es decir, de crisis". Esta crisis se manifiesta cuando son cuestionados todos los aspectos de la vida y de la convivencia. A lo largo de la historia de la humanidad se han presentado diversos momentos de crisis. En Europa, estos momentos críticos tienen su correspondencia con tres principales fenómenos sociales: el milenarismo, el Renacimiento y la Revolución Francesa. Estos fenómenos no pueden entenderse -a juicio de el autor- si no se considera "la propensión del hombre a la vida de relación: relación con Dios (Milenarismo), con nuestro otro yo, que es la conciencia (Renacimiento) y con los otros hombres (Contrato Social), dando lugar a la relación divina, la relación ensimismada y la relación social."

Después de examinar estos fenómenos, el autor llega a la conclusión de que la historia del hombre se muestra como una interminable búsqueda del equilibrio entre la libertad (voluntad), que es el origen de la inseguridad, y la razón, que es el instrumento de la certeza. La razón y la voluntad son, por tanto, "los dos elementos que conforman al hombre".

A partir de esta conclusión, el autor trata de explicar los fenómenos del derecho y el Estado. Así, afirma lo siguiente: "Pasados estos términos al campo del derecho y del Estado, podría hablarse de la razón del derecho y de la voluntad del estado, pero no considerados por separado, porque se implican mutuamente. La razón del derecho necesita de la voluntad del Estado y éste de la razón del derecho. Es sí, porque el derecho necesita legalizarse, como el Estado legitimase. De aquí, la fórmula Estado de Derecho, síntesis de razón y voluntad".

Con el surgimiento del derecho y del Estado -expone finalmente el autor- la voluntad y la razón logran confluir dando lugar a la institucionalización de la seguridad, es decir, a la "seguridad jurídica".

El autor expone algunas consideraciones críticas a la teoría de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli, teoría que en su opinión se reconstruye fundamentalmente en dos líneas: "a) Primero, sobre la distinción entre teoría del derecho y filosofía política, formalmente indiscutible, pero que tiende a opacar o a poner en segundo plano la distinción entre liberalismo de los derechos y liberalismo del mercado (según yo, el constitucionalismo de Ferrajoli parte de esta segunda distinción); b) En segundo lugar, sobre la relación del constitucionalismo rígido con la democracia representativa. Esto es: si el constitucionalismo deba o no incluir una teoría de la democracia o, lo que es lo mismo, si la democracia deba abarcar al constitucionalismo -como parece sugerir Ferrajoli con su tesis de la 'democracia sustancial'-. O bien, si el constitucionalismo deba ser una precondición de una democracia que sólo puede ser formal y procedimental como sostiene Mihelangelo Bovero". Del mismo modo, finaliza exponiendo "una propuesta alternativa al constitucionalismo de Ferrajoli, para el que los derechos fundamentales son derechos estrictamente individuales: la posible conjunción/ubicación de estos derechos al interior del marco de los llamados 'derechos colectivos' o 'comunitarios'".

Leopoldo Gama

En este trabajo, Virgilio Zapatero intenta desvirtuar los argumentos de quienes sostienen que existe un derecho originario a separarse del Estado del que forman parte. Para el autor el derecho -moral- a la secesión no puede ser considerado como un derecho originario, sino como un derecho compensatorio cuyo ejercicio estaría justificado cuando la minoría nacional en cuestión sufre determinadas circunstancias especialmente graves, como injusticias sistemáticas en la asignación de los recursos, injusticias políticas flagrantes, amenazas serias para su propia cultura o peligro mortal para la supervivencia física de los integrantes de esa minoría. En cambio, sostiene el autor, "cuando el Estado respeta los derechos humanos, cuando funciona como auténtico Estado de Derecho y crea generosas condiciones de aceptabilidad para las minorías nacionales no hay razones ni prudenciales ni morales, en principio, para la secesión y sí para el mantenimiento del statu quo".

El cambio democrático que se ha registrado en México en los últimos años obliga a revisar la aplicación de la fórmula del equilibrio de poderes, ya que tanto a nivel federal como cada vez más a nivel local, las autoridades son generalmente electas con votaciones menores al 50% o por mayorías relativas. El cambio que se ha dado (o puede darse) no es en el marco político institucional más amplio; es en la forma en que se puede interpretar y aplicar el derecho donde la ley introduce o (reintroduce) el orden donde antes había discrecionalidad, la garantía de legalidad es por ello uno de los conceptos fundamentales de un régimen democrático. La diferencia radica en la relación que se puede dar entre legalidad y legitimidad.

En el contexto de una cultura que le otorgue valor en sí mismo al cumplimiento de la ley, es necesario que se revise la teoría de los equilibrios y controles (tanto horizontales como verticales) dentro del Estado, y en consecuencia se amplíe y fortalezca también el sistema de responsabilidades de los servidores públicos. De esta manera, se constituiría un Estado de Derecho, que con base en los principios formales actuales, estaría asegurando un respeto a la legalidad; ya no más a partir de un poder central y vertical del Presidente de la República, sino de uno que incluya a él mismo, al igual que a los titulares de los demás poderes (el Legislativo y el Judicial) y de los organismos autónomos.